In zijn weblogartikel
Verplichting reële prijzen vast te stellen voor Wmo heeft mijn vakgroepgenoot Joris Bax gesignaleerd dat gemeenten op grond van het (gewijzigde) Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 verplicht zijn om reële tarieven te betalen in het kader van Wmo-aanbestedingen. Gemeenten krijgen de mogelijkheid om (bijvoorbeeld) in overleg met potentiële inschrijvers de hoogte van dat reële tarief vast te stellen. Het is raadzaam voor Wmo-aanbieders en gemeenten om bij zulke overleggen de grenzen in acht te nemen die het kartelverbod bepaalt.
Informatie-uitwisseling
Het kartelverbod verbiedt namelijk overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (waaronder het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie) tussen ondernemingen die het doel of gevolg hebben dat de concurrentie wordt beperkt. Het is niet toegestaan dat Wmo-aanbieders - (al dan niet in aanwezigheid van de aanbestedende gemeente(n) - gezamenlijk overleg voeren over een reëel minimumtarief dat in de aankomende aanbesteding wordt voorgeschreven.
Een overleg tussen meerdere zorgaanbieders over de aanbestedingsvoorwaarden kan door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) worden aangemerkt als een concurrentiebeperkende tariefafspraak tussen de aan het overleg deelnemende zorgaanbieders. Rondetafelgesprekken waarin (bijvoorbeeld in het kader van een marktconsultatie) tussen gemeenten en zorgaanbieders openlijk over minimumtarieven wordt gesproken, zijn daarom mededingingsrechtelijk (zeer) riskant. In 2014 waarschuwde de ACM al voor het risico van afstemming tussen Wlz-aanbieders en gemeenten/zorgkantoren over capaciteitsafbouw in de langdurige zorg. Voor de vraag of sprake is van een inbreuk op het kartelverbod is niet relevant dat aanbestedende gemeente(n)
Het is met andere woorden de eigen verantwoordelijkheid van Wmo-aanbieders om bij gemeenten aan de bel te trekken als zij door gemeenten worden aangespoord om zich in de gevarenzone van het kartelverbod te begeven.
Wat mag wel?
Het kartelverbod is uitsluitend van toepassing op afstemming tussen ondernemingen. Als gemeenten Wmo-zorg inkopen, kwalificeren zij niet als onderneming maar voeren zij een publieke taak uit. Het is daarom wel toegestaan dat gemeenten voorafgaand aan de aanbesteding (in het kader van de marktconsultatie) suggesties over een reëel tarief vragen aan individuele Wmo-aanbieders. De aanbestedende gemeente(n) moet in dat geval voorkomen dat zij als doorgeefluik (“hub”) fungeert doordat zij de zorgaanbieders op de hoogte brengt van de door andere zorgaanbieders gesuggereerde reële tarieven.
Informatie-uitwisseling
Het kartelverbod verbiedt namelijk overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (waaronder het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie) tussen ondernemingen die het doel of gevolg hebben dat de concurrentie wordt beperkt. Het is niet toegestaan dat Wmo-aanbieders - (al dan niet in aanwezigheid van de aanbestedende gemeente(n) - gezamenlijk overleg voeren over een reëel minimumtarief dat in de aankomende aanbesteding wordt voorgeschreven.
Een overleg tussen meerdere zorgaanbieders over de aanbestedingsvoorwaarden kan door de Autoriteit Consument & Markt (ACM) worden aangemerkt als een concurrentiebeperkende tariefafspraak tussen de aan het overleg deelnemende zorgaanbieders. Rondetafelgesprekken waarin (bijvoorbeeld in het kader van een marktconsultatie) tussen gemeenten en zorgaanbieders openlijk over minimumtarieven wordt gesproken, zijn daarom mededingingsrechtelijk (zeer) riskant. In 2014 waarschuwde de ACM al voor het risico van afstemming tussen Wlz-aanbieders en gemeenten/zorgkantoren over capaciteitsafbouw in de langdurige zorg. Voor de vraag of sprake is van een inbreuk op het kartelverbod is niet relevant dat aanbestedende gemeente(n)
- weet hadden van het concurrentiebeperkende overleg tussen zorgaanbieders,
- aanwezig waren bij heet overleg, dan wel
- zorgaanbieders actief tot het overleg hebben aangezet.
Het is met andere woorden de eigen verantwoordelijkheid van Wmo-aanbieders om bij gemeenten aan de bel te trekken als zij door gemeenten worden aangespoord om zich in de gevarenzone van het kartelverbod te begeven.
Wat mag wel?
Het kartelverbod is uitsluitend van toepassing op afstemming tussen ondernemingen. Als gemeenten Wmo-zorg inkopen, kwalificeren zij niet als onderneming maar voeren zij een publieke taak uit. Het is daarom wel toegestaan dat gemeenten voorafgaand aan de aanbesteding (in het kader van de marktconsultatie) suggesties over een reëel tarief vragen aan individuele Wmo-aanbieders. De aanbestedende gemeente(n) moet in dat geval voorkomen dat zij als doorgeefluik (“hub”) fungeert doordat zij de zorgaanbieders op de hoogte brengt van de door andere zorgaanbieders gesuggereerde reële tarieven.
Gerelateerd
Mededinging en staatssteun
