Zonder rechtsgeldige benoeming kan er geen geldig bestuurderschap plaatsvinden. Van belang is dan ook dat een statutair directeur op een juiste wijze benoemd wordt. Kort samengevat zijn er drie van zulke ‘juiste wijzen’: (1) Een benoeming bij de akte van oprichting; (2) Een benoeming op basis van een besluit van het bevoegde orgaan; (3) Een benoeming door de Ondernemingskamer.
Ieder van deze drie wijzen licht ik hieronder kort toe. Ik beperk me hierbij tot de directeur van een vennootschap. Bij de benoeming van een directeur heeft de (eventuele) ondernemingsraad een rol. Het adviesrecht van artikel 30 WOR en het wettelijk standpuntbepalingsrecht (voor de NV) zijn van belang. Daar ga ik in een ander artikel nader op in.
Benoeming bij akte van oprichting.
De ‘eerste directeurs’ van een vennootschap worden benoemd bij de akte van oprichting. Als dit niet gebeurt, kunnen uitsluitend de oprichters de vennootschap binden. Een directeur kan niet tegen zijn zin worden benoemd. Een benoeming in de akte van oprichting moet door de directeur worden aanvaard. De benoeming in de akte van oprichting moet dus eigenlijk gezien worden als een aanbod aan de (beoogde) directeur. Aanvaardt deze directeur het aanbod, dán komt de daadwerkelijke benoeming - de vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekking – pas tot stand. Uit jurisprudentie volgt dat een directeur ook stilzwijgend kan geacht te worden in te stemmen met een benoeming. De concrete omstandigheden van het geval zijn doorslaggevend voor beantwoording van de vraag of zo’n stilzwijgende instemming heeft plaatsgevonden. Presenteert de directeur zichzelf als directeur? Heeft hijzelf bijvoorbeeld het inschrijfformulier voor het handelsregister ondertekend? Blijkt de instemming uit een ondertekend contract? Etcetera.
Benoeming door het bevoegde orgaan
Bij een reeds bestaande vennootschap kan ‘het bevoegde orgaan’ tot benoeming besluiten. Als uitgangspunt is dat de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA), tenzij de Raad van Commissarissen (RvC) bevoegd is. De Raad van Commissarissen is het bevoegde orgaan tot benoeming bij een structuurvennootschap en bij een BV die het structuurregime vrijwillig toepast (al kan de vennootschap er bij vrijwillige toepassing van het structuurregime voor kiezen om de AVA het bevoegde orgaan te laten blijven). De AVA blijft bevoegd tot benoeming als sprake is van toepassing van een verzwakt regime. Als de AVA benoemt, kunnen de statuten bepalen dat de benoeming geschiedt uit een voordracht. Als de Raad van Commissarissen benoemt, is geen bindende voordracht mogelijk.
Specifiek voor de Flex-BV is in de wet vastgelegd dat de statuten mogen bepalen dat de statutair directeur wordt benoemd door houders van een bepaald soort aandelen. Iedere aandeelhouder met stemrecht moet in elk geval deelnemen aan de besluitvorming omtrent de benoeming. Ook kan de benoeming plaatsvinden op basis van een bindende voordracht door een ander vennootschapsorgaan of een buitenstaander, mits dit in de statuten is vastgelegd.
Zonder benoemingsbesluit van het bevoegde orgaan is er géén sprake van een rechtsgeldige benoeming. Als uitgangspunt gelden er geen vormvereisten voor een benoemingsbesluit. Dat betekent onder meer dat het besluit niet schriftelijk genomen hoeft te worden. Sla de statuten van de onderneming echter altijd goed na op eventuele vormvereisten voor een benoemingsbesluit. Bovendien moet er wel schriftelijk gestemd zijn als besloten wordt tot benoeming buiten vergadering. Sowieso is een schriftelijk benoemingsbesluit altijd aan te raden, zodat gemakkelijk bewezen kan worden dat de directeur daadwerkelijk benoemd is. Ook bij benoeming door de AVA of RvC geldt dat de directeur met zijn of haar benoeming moet instemmen om de benoeming daadwerkelijk tot stand te laten komen (expliciet, dan wel stilzwijgend). De vennootschap kan de directeur dus niet verplichten om te gaan besturen door een benoemingsbesluit te nemen.
Benoeming door de Ondernemingskamer
Tot slot kan de Ondernemingskamer (van het gerechtshof Amsterdam) een directeur benoemen, in het kader van een enquêteprocedure. Bij een enquêteprocedure vindt onderzoek plaats naar het beleid van een rechtspersoon en de gang van zaken binnen deze rechtspersoon. Een enquêteprocedure vindt in principe plaats op verzoek van aandeelhouders (met een zekere drempel), vakorganisaties of de advocaat-generaal om redenen van openbaar belang. Bij overeenkomst of in de statuten kan het enquêterecht aan anderen worden toegekend.
Een enquêteprocedure bestaat uit twee fasen. In de eerste fase beoordeelt de Ondernemingskamer of er überhaupt aanleiding is om een enquête te gelasten. De Ondernemingskamer kan al bij de behandeling van het verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor de duur van de procedure. De benoeming van een (andere) directeur is een voorbeeld van zo’n voorziening.
De tweede fase start indien en voor zover de Ondernemingskamer de eerste fase afsluit met het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. In de tweede fase kan de Ondernemingskamer uitspreken dat (inderdaad) sprake is van wanbeleid. Op verzoek kan de Ondernemingskamer in zo’n geval ook voorzieningen treffen, waaronder de benoeming van een directeur.
De benoeming is een tijdelijke voorziening; zowel als dat plaatsvindt als onmiddellijke voorziening in de eerste fase als bij voorziening in de tweede fase. Meestal draagt de Ondernemingskamer de directeur een specifieke taak op.
Ieder van deze drie wijzen licht ik hieronder kort toe. Ik beperk me hierbij tot de directeur van een vennootschap. Bij de benoeming van een directeur heeft de (eventuele) ondernemingsraad een rol. Het adviesrecht van artikel 30 WOR en het wettelijk standpuntbepalingsrecht (voor de NV) zijn van belang. Daar ga ik in een ander artikel nader op in.
Benoeming bij akte van oprichting.
De ‘eerste directeurs’ van een vennootschap worden benoemd bij de akte van oprichting. Als dit niet gebeurt, kunnen uitsluitend de oprichters de vennootschap binden. Een directeur kan niet tegen zijn zin worden benoemd. Een benoeming in de akte van oprichting moet door de directeur worden aanvaard. De benoeming in de akte van oprichting moet dus eigenlijk gezien worden als een aanbod aan de (beoogde) directeur. Aanvaardt deze directeur het aanbod, dán komt de daadwerkelijke benoeming - de vennootschapsrechtelijke rechtsbetrekking – pas tot stand. Uit jurisprudentie volgt dat een directeur ook stilzwijgend kan geacht te worden in te stemmen met een benoeming. De concrete omstandigheden van het geval zijn doorslaggevend voor beantwoording van de vraag of zo’n stilzwijgende instemming heeft plaatsgevonden. Presenteert de directeur zichzelf als directeur? Heeft hijzelf bijvoorbeeld het inschrijfformulier voor het handelsregister ondertekend? Blijkt de instemming uit een ondertekend contract? Etcetera.
Benoeming door het bevoegde orgaan
Bij een reeds bestaande vennootschap kan ‘het bevoegde orgaan’ tot benoeming besluiten. Als uitgangspunt is dat de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA), tenzij de Raad van Commissarissen (RvC) bevoegd is. De Raad van Commissarissen is het bevoegde orgaan tot benoeming bij een structuurvennootschap en bij een BV die het structuurregime vrijwillig toepast (al kan de vennootschap er bij vrijwillige toepassing van het structuurregime voor kiezen om de AVA het bevoegde orgaan te laten blijven). De AVA blijft bevoegd tot benoeming als sprake is van toepassing van een verzwakt regime. Als de AVA benoemt, kunnen de statuten bepalen dat de benoeming geschiedt uit een voordracht. Als de Raad van Commissarissen benoemt, is geen bindende voordracht mogelijk.
Specifiek voor de Flex-BV is in de wet vastgelegd dat de statuten mogen bepalen dat de statutair directeur wordt benoemd door houders van een bepaald soort aandelen. Iedere aandeelhouder met stemrecht moet in elk geval deelnemen aan de besluitvorming omtrent de benoeming. Ook kan de benoeming plaatsvinden op basis van een bindende voordracht door een ander vennootschapsorgaan of een buitenstaander, mits dit in de statuten is vastgelegd.
Zonder benoemingsbesluit van het bevoegde orgaan is er géén sprake van een rechtsgeldige benoeming. Als uitgangspunt gelden er geen vormvereisten voor een benoemingsbesluit. Dat betekent onder meer dat het besluit niet schriftelijk genomen hoeft te worden. Sla de statuten van de onderneming echter altijd goed na op eventuele vormvereisten voor een benoemingsbesluit. Bovendien moet er wel schriftelijk gestemd zijn als besloten wordt tot benoeming buiten vergadering. Sowieso is een schriftelijk benoemingsbesluit altijd aan te raden, zodat gemakkelijk bewezen kan worden dat de directeur daadwerkelijk benoemd is. Ook bij benoeming door de AVA of RvC geldt dat de directeur met zijn of haar benoeming moet instemmen om de benoeming daadwerkelijk tot stand te laten komen (expliciet, dan wel stilzwijgend). De vennootschap kan de directeur dus niet verplichten om te gaan besturen door een benoemingsbesluit te nemen.
Benoeming door de Ondernemingskamer
Tot slot kan de Ondernemingskamer (van het gerechtshof Amsterdam) een directeur benoemen, in het kader van een enquêteprocedure. Bij een enquêteprocedure vindt onderzoek plaats naar het beleid van een rechtspersoon en de gang van zaken binnen deze rechtspersoon. Een enquêteprocedure vindt in principe plaats op verzoek van aandeelhouders (met een zekere drempel), vakorganisaties of de advocaat-generaal om redenen van openbaar belang. Bij overeenkomst of in de statuten kan het enquêterecht aan anderen worden toegekend.
Een enquêteprocedure bestaat uit twee fasen. In de eerste fase beoordeelt de Ondernemingskamer of er überhaupt aanleiding is om een enquête te gelasten. De Ondernemingskamer kan al bij de behandeling van het verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor de duur van de procedure. De benoeming van een (andere) directeur is een voorbeeld van zo’n voorziening.
De tweede fase start indien en voor zover de Ondernemingskamer de eerste fase afsluit met het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. In de tweede fase kan de Ondernemingskamer uitspreken dat (inderdaad) sprake is van wanbeleid. Op verzoek kan de Ondernemingskamer in zo’n geval ook voorzieningen treffen, waaronder de benoeming van een directeur.
De benoeming is een tijdelijke voorziening; zowel als dat plaatsvindt als onmiddellijke voorziening in de eerste fase als bij voorziening in de tweede fase. Meestal draagt de Ondernemingskamer de directeur een specifieke taak op.
Gerelateerd
Bestuur en governance
