Deel 1 Toepasselijkheid structuurregeling
I. Inleiding
Bij het wettelijk structuurregime wordt vaak gedacht aan beursvennootschappen of internationale concerns met een Nederlandse tak. Toch vallen steeds meer Nederlandse familiebedrijven onder de structuurregeling. Een van de redenen daarvan is dat familiebedrijven in de regel met meer eigen vermogen gefinancierd zijn dan bedrijven met aandeelhouders op afstand. Indien een familiebedrijf er - veelal door de accountant - op geattendeerd wordt dat in de nabije toekomst de structuurregeling van toepassing zal zijn, is de eerste gedachte hoe het structuurregime kan worden voorkomen. Toch is dit niet noodzakelijk. De wet biedt mogelijkheden om de scherpe kantjes van het regime af te halen en een passende oplossing te vinden. In een aantal bijdragen op deze kennispagina's wil ik aangeven wanneer een vennootschap zich kwalificeert als een grote vennootschap en het structuurregime op een dergelijke vennootschap van toepassing is, alsmede de mogelijkheden en onmogelijkheden schetsen van een regeling op maat. Een "one size fits all" oplossing voor familiebedrijven bestaat niet.
In dit eerste artikel ga ik in op de wettelijke regeling zelf. Wanneer is de structuurregeling op een vennootschap van toepassing en wat is het gevolg daarvan? Omdat familiebedrijven meer gebruik maken een B.V., dan van een N.V., verwijs ik naar de wetteksten die op eerstgenoemde rechtsvorm van toepassing zijn.
II. Wanneer is een vennootschap een grote vennootschap in de zin van de wet?
In artikel 2:263 BW wordt de definitie gegeven van een zgn. grote vennootschap. Op een dergelijke vennootschap is namelijk na verloop van een bepaalde periode het wettelijk structuurregime van toepassing, tenzij er een volledige vrijstelling geldt. Is er sprake van een grote vennootschap waarop het structuurregime van toepassing is, dan spreken we over een structuurvennootschap.
Een vennootschap is een grote vennootschap indien aan drie vereisten wordt voldaan:
- Het geplaatste kapitaal van de vennootschap samen met de reserves volgens de balans met toelichting dient ten minste 16 miljoen euro te bedragen.
Ook ingekochte, maar niet ingetrokken aandelen moeten voor deze grens van het eigen vermogen worden meegeteld, alsmede stille reserves die uit de toelichting blijken. - De vennootschap, of een afhankelijke maatschappij van de vennootschap, dient krachtens een wettelijke verplichting een ondernemingsraad te hebben ingesteld.
Onder een afhankelijke maatschappij wordt in deze regeling verstaan een rechtspersoon waaraan de vennootschap, of een of meer afhankelijke maatschappijen alleen of samen voor eigen rekening ten minste de helft van het geplaatste kapitaal verschaffen(artikel 2:262 onder a BW). Een afhankelijke maatschappij zal veelal een dochtervennootschap zijn. Een misverstand is dat wanneer de vennootschap zelf geen ondernemingsraad heeft ingesteld, maar een dochter wel, de stuctuurregeling niet geldt voor de moedermaatschappij. - Bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen dienen ten minste honderd werknemers in Nederland werkzaam zijn.
Onder werknemers worden ook tijdelijke (uitzend)krachten gerekend en parttimers. Niet vereist dat er een arbeidsovereenkomst is gesloten met de vennootschap of een afhankelijke maatschappij.
III. Wat is het gevolg?
Als alle drie de criteria op de vennootschap van toepassing zijn, dan kwalificeert de vennootschap zich als een grote vennootschap zoals bedoeld in artikel 2:263 BW. De vennootschap dient in beginsel binnen twee maanden na de vaststelling van haar jaarrekening door de algemene vergadering bij het handelsregister te melden dat zij aan deze criteria voldoet. Een melding is niet vereist indien er sprake is van een volledige vrijstelling. Bij een familiebedrijf zal echter niet snel sprake zijn van een volledige vrijstelling.
Vervolgens moet in elk volgend jaarverslag, totdat de statuten aan het structuurregime zijn aangepast, door het bestuur worden vermeld dat en per wanneer de hiervoor bedoelde melding is gedaan. De melding is niet zichtbaar op het uittreksel van de vennootschap, maar wel onder het kopje deponeringen.
Wordt er geen melding gedaan, terwijl de vennootschap daartoe wel verplicht zijn, dan kan iedere belanghebbende - bijvoorbeeld de ondernemingsraad - de rechter verzoeken de inschrijving in het handelsregister te gelasten. Bovendien is het niet voldoen aan deze verplichting een economisch delict.
Het structuurregime is op een grote vennootschap van toepassing zodra de hiervoor bedoelde melding gedurende drie jaar onafgebroken is ingeschreven in het handelsregister. Zolang de melding niet is gedaan, ook indien dat ten onrechte niet is gebeurd, gaat de termijn niet lopen. Wordt de melding tijdens de duur van de drie jaar doorbroken, omdat de desbetreffende vennootschap tijdelijk niet meer aan de vereisten voldoet, en voldoet een vennootschap daarna wel weer aan de vereisten, dan gaat opnieuw een termijn van drie jaar lopen. Dit is anders indien mocht blijken dat de doorhaling ten onrechte was gebeurd. In dat geval loopt de termijn door.
IV. Wat houdt het structuurregime in?
Uiterlijk op de dag dat het structuurregime van toepassing is dient de vennootschap haar statuten aan te passen aan het structuurregime, zijn de artikelen 2:268 tot en met 2:274 BW in principe op deze vennootschap van toepassing en dient de vennootschap haar statuten in overeenstemming te brengen met deze artikelen.
De structuurregeling verplicht de vennootschap een raad van commissarissen te hebben, in beginsel bestaande uit ten minste drie leden. Er geldt een specifieke regeling voor de benoeming van de commissarissen; niet iedereen kan tot commissaris worden benoemd. Ook de zittingsperiode van de commissarissen en hun schorsing c.q. ontslag is bij wet geregeld. Daarnaast is in de wet een lijst van bestuursbesluiten opgenomen die aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen (artikel 2:274 BW).
De belangrijkste invloed van het structuurregime op de governance van een familiebedrijf is echter dat de raad van commissarissen, en dus niet langer de algemene vergadering (van aandeelhouders) het bestuur (de directie) van de vennootschap benoemt, schorst en ontslaat. Is echter het verzwakte structuurregime op de vennootschap van toepassing, dan kunnen de aandeelhouders dit recht aan henzelf houden. Ik kom daar in een latere bijdrage op terug. De bevoegdheid tot de benoeming van het bestuur van de vennootschap kan niet door enige bindende voordracht worden beperkt. Wel dient de raad van commissarissen, voordat hij een bestuurder ontslaat, de algemene vergadering te horen.
V. Wanneer geldt er een volledige vrijstelling?
Er zijn vier volledige vrijstellingen, in welk geval de vennootschap geen melding zoals bedoeld in artikel 2:263 lid 1 BW hoeft te doen en, indien het structuurregime van toepassing is, deze toepassing onmiddellijk (zonder uitloopperiode) ophoudt te bestaan.
Deze vrijstellingen zijn:
- De vennootschap is een afhankelijke maatschappij van een rechtspersoon waarop het volledige of gemitigeerde structuurregime van toepassing is.
Voldoen zowel een moedervennootschap als een dochtermaatschappij aan het structuurregime, dan heeft de dochtervennootschap een vrijstelling. Omgekeerd is dat niet het geval. Ook als slechts de dochtervennootschap (als afhankelijke maatschappij van de moeder) een ondernemingsraad heeft ingesteld, en de moedervennootschap niet, dan nog moet de moeder aan het structuurregime voldoen.
De overige vrijstellingen zijn vrijstellingen binnen een internationaal concern of een joint venture. Er is dan veelal geen sprake van een Nederlands familiebedrijf. Deze vrijstelleningen betreffen: - De vennootschap die fungeert als beheer- en financieringsmaatschappij in een internationaal concern, mits de werknemers in dienst van de vennootschap en de groepsmaatschappijen in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn.
Deze bepaling geldt uitsluitend indien er sprake zou zijn van een buitenlandse familievennootschap. - De dienstverlenende vennootschap in een internationaal concern.
- Een vennootschap waarin voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal volgens een onderlinge regeling tot samenwerking (joint-venture) wordt deelgenomen door twee of meer rechtspersonen die onderworpen zijn aan het structuurregime.
Indien een Nederlands familiebedrijf voldoet aan de vereisten van het structuurregime zal zij veelal geen beroep kunnen doen op de volledige vrijstelling, met uitzondering van de vrijstelling voor de afhankelijke maatschappij (de dochtervennootschap). In dat geval is wel de moedervennootschap aan het structuurregime onderworpen. Juist bij die vennootschap wil de familie de zeggenschap over de benoeming en het ontslag van het bestuur behouden.
Wil men een regeling op maat hebben, dan moet met toepassing van de wettelijke regeling en het verzwakte structuurregime naar een passende oplossing worden gezocht.
