Het kartelverbod en toelating tot een distributienetwerk: enkele lessen uit de praktijk.

De casus

Het geschil kent een zeer lange geschiedenis en vindt zijn oorsprong in het faillissement van KIA Nederland in 2009 dat tot diverse (andere) kartelprocedures heeft geleid. Na faillissement wijzigt het doorstartende KIA haar distributiestelsel. Als gevolg van de aanpassing worden zogenaamde standalone reparateurs (hierna in slecht Nederlands: “Standaloners”) niet langer door haar erkend.

In hun beroepen bij het Hof stellen een aantal Standaloners dat KIA door de weigering hen te erkennen de concurrentie beperkt op het gebied van aftersalesdiensten voor KIA auto’s. Dat zou onder meer een schending van artikel 6 lid 1 Mededingingswet (“Mw” ) opleveren.

Wel een afgestemde gedraging

Artikel 6 lid 1 Mw verbiedt uitsluitend overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de concurrentie merkbaar beperken. KIA had zich op het standpunt gesteld dat van afstemming geen sprake was en dus het kartelverbod niet op haar weigering tot erkenning van Standaloners van toepassing is. Het Hof gaat daar niet in mee en construeert een onderling afgestemde gedraging van enerzijds KIA en anderzijds de erkende dealers / reparateurs.

KIA had volgens het Hof namelijk aan de erkende dealers / reparateurs eenzijdig duidelijk gemaakt dat in beginsel geen Standaloners tot haar erkende netwerk (kunnen) worden toegelaten. Weliswaar hebben de erkende dealers / reparateurs op die mededelingen niet gereageerd, dat laat onverlet dat zij deze mededeling hebben geaccepteerd en daaraan hun marktgedrag hebben aangepast.

Onderling afgestemde feitelijke gedragingen vereisen (zoals het Hof terecht opmerkt) (a) onderlinge afstemming, (b) een daarop volgend marktgedrag, en (c) oorzakelijk verband tussen de afstemming en het marktgedrag. Het arrest van het Hof rekt het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging tussen leverancier en zijn distributeurs (erkende dealers / reparateurs) op het eerste gezicht tot het uiterste op.

Het arrest laat weliswaar in het midden of erkende dealers / reparateurs van KIA hun marktgedrag überhaupt moesten (of zelfs konden) aanpassen naar aanleiding van de mededelingen van KIA. Dat lijkt evenwel onwaarschijnlijk. Het lag namelijk volledig buiten hun macht of KIA ook andere standalone reparateurs zou erkennen. Daar komt bij dat de mededelingen van KIA waaraan het Hof refereert min of meer publieke uitingen waren en niet specifiek gericht waren tot erkende distributeurs / dealers.

Geen concurrentiebeperking

Het feit dat de weigering van KIA om Standaloners te erkennen een onderling afgestemde feitelijke gedraging oplevert met haar erkende dealers / reparateurs, baat de Standaloners echter niet. Voor overtreding van het kartelverbod is namelijk ook bewijs van een concurrentiebeperking noodzakelijk.

Volgens het Hof hebben de Standaloners onvoldoende inzicht gegeven in de voor die beoordeling benodigde essentiële feiten en omstandigheden, zoals vaste jurisprudentie vereist. De vordering van de Standaloners bevatte geen zorgvuldige marktafbakening, bood onvoldoende inzicht in de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en). De Standaloners hadden (daardoor) ook onvoldoende gesteld over de (mogelijke) effecten op de markt van de beweerde inbreuk door KIA (weigering tot erkenning). Daar strandt de vordering van de Standaloners al.

Ten overvloede merkt het Hof nog op dat nadere stellingname omtrent het functioneren van de markt de Standaloners waarschijnlijk niet had geholpen. Het Hof oordeelt namelijk dat Standaloners gewoon aftersales services kunnen aanbieden voor KIA voertuigen, ook als zij niet door KIA zijn erkend. Daarbij neemt het Hof in aanmerking:

• Standaloners beschikken over de benodigde software om aftersales diensten te leveren;
• Standaloners kunnen originele onderdelen - met een vertraging van maximaal twee dagen - kopen bij erkende dealers/reparateurs;
• Standaloners kunnen garanties op hun after salesdiensten aanbieden door tussenkomst van erkende dealers/reparateurs.

De verschillen tussen standalone reparateurs en erkende dealers / reparateurs zijn daarmee niet zodanig dat zij leiden tot een ontoelaatbare concurrentiebeperking, zelfs niet tussen erkende dealers / reparateurs en Standaloners.

Praktijklessen voor de distributiepraktijk

Hoewel het arrest van het Hof betrekking heeft op de automobielsector, bevat het algemene praktijklessen voor de toepassing van het kartelverbod op distributieverhoudingen.

1. Leveranciers moeten ermee rekening houden dat ook hun (publieke) uitlatingen, kunnen worden aangemerkt als onderling afgestemde feitelijke gedraging met hun distributeurs. Op zulke schijnbaar eenzijdige handelingen is volgens het arrest van het Hof het kartelverbod gewoon van toepassing.
2. Voor (potentiele) distributeurs is het in civiele zaken moeilijk te bewijzen dat een weigering hen toe te laten tot een distributienetwerk leidt tot een concurrentiebeperking. Voor hen geldt dat klacht of signaal richting de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) meer aanknopingspunten kan bieden. Reeds tijdens de kerstbijeenkomst van de Vereniging van Mededingingsrecht heeft de ACM laten weten dat zij in haar handhavingspraktijk meer prioriteit zal geven aan onderzoek naar vermeende inbreuken in de verticale distributieketen. Niet veel later heeft de ACM de daad bij het woord gevoegd. Klachten en signalen worden uiteraard wel eerder door de ACM opgepakt naarmate zij beter zijn gemotiveerd.