Aanbestedende diensten vragen bij aanbestedingsprocedures vaak naar een zogenaamde Model K-verklaring. Blijkens de Nederlandse (lagere) rechtspraak is de Model K-verklaring vaak aanleiding van geschillen tussen enerzijds de aanbestedende dienst en anderzijds de inschrijver(s). De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage heeft recent nog eens het belang van de Model K-verklaring benadrukt
(LJN: BN0068).
De zaak
Rijkswaterstaat heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het uitvoeren van bergingswerkzaamheden ten behoeve van de verruiming van een bestaande vaarweg. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. In de eerste Nota van Inlichtingen heeft Rijkswaterstaat in aanvulling op het bestek de volgende passage opgenomen:
“Inschrijvingen dienen volledig te zijn. Model K-verklaring is hierbij van groot belang en dient ondertekend te zijn door de statutair bestuurder.”
Een onderneming die deel uitmaakt van een inschrijvende combinatie heeft de Model K-verklaring laten ondertekenen door Y. Y is geen statutair bestuurder maar wel onbeperkt en onvoorwaardelijk door de statutair bestuurder gevolmachtigd voor een periode van een jaar wegens zijn verblijf in het buitenland. Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van de combinatie ongeldig verklaard omdat de Model K-verklaring van de desbetreffende deelnemende onderneming niet door de statutair bestuurder was ondertekend maar door een gevolmachtigde. De combinatie komt tegen de beslissing van Rijkswaterstaat in beroep bij de voorzieningenrechter. De combinatie stelt zich op het standpunt dat het niet mogelijk was de Model K-verklaring door de statutair bestuurder zelf te laten ondertekenen wegens zijn verblijf in het buitenland. Bovendien, zo stelt de combinatie, zou de volmacht de statutair bestuurder en daarmee de deelnemende onderneming binden zodat dat de inschrijving van de combinatie niet als ongeldig kan worden aangemerkt.
De beoordeling
Naast de bepalingen zoals die zijn opgenomen in het ARW 2005 met betrekking tot de Model K-verklaring overweegt de voorzieningenrechter over het belang van de Model K-verklaring als volgt:
“Blijkens de geschiedenis betreffende de totstandkoming van het bepaalde in artikel 2.25.3 ARW 2005 en de hiervoor geciteerde toelichting(en) op die bepaling, is de verplichting om een model K-verklaring over te leggen bij de inschrijving bedoeld om misbruik, zoals geconstateerd tijdens de parlementaire enquête bouwfraude, te voorkomen. Daarbij had men met name het oog op het "hoogste management" van een bedrijf, dat zich zou kunnen/willen beroepen op onwetendheid teneinde zich aan strafrechtelijke vervolging te onttrekken. Dat brengt mee dat de onderhavige bepaling - in beginsel - strikt moet worden nageleefd, alsmede dat onder het "hoogste management" moeten worden verstaan de personen van wie het bestuurlijke handelen binnen het bedrijf niet door anderen (met bestuursbevoegdheid) kan worden gecorrigeerd of herroepen. Normaliter zal dat, in geval van een B.V. of een N.V., neerkomen op de statutair bestuurder. Rijkswaterstaat heeft de kandidaat-inschrijvers daarop ook uitdrukkelijk gewezen in de 1e Nota van inlichtingen.”
Bezien in het licht van de hierboven geciteerde overweging komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de Model K-verklaring niet door Y had mogen worden ondertekend maar dat de Model K-verklaring door de statutair bestuurder had moeten worden ondertekend. Daar komt nog bij dat tijdens de zitting duidelijk is geworden dat de statutair bestuurder van de desbetreffende onderneming op tijd terug was in Nederland om zelf de Model K-verklaring te kunnen ondertekenen maar dat dit (ten onrechte) is nagelaten.
Conclusie
Inschrijvers doen er verstandig aan om een Model K-verklaring, indien daar door een aanbestedende dienst om wordt gevraagd, te laten ondertekenen door het “hoogste management”. In praktijk zal dit bijna altijd de statutair bestuurder zijn. Een gebrek in een Model K-verklaring kan in beginsel niet worden hersteld.
De zaak
Rijkswaterstaat heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het uitvoeren van bergingswerkzaamheden ten behoeve van de verruiming van een bestaande vaarweg. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. In de eerste Nota van Inlichtingen heeft Rijkswaterstaat in aanvulling op het bestek de volgende passage opgenomen:
“Inschrijvingen dienen volledig te zijn. Model K-verklaring is hierbij van groot belang en dient ondertekend te zijn door de statutair bestuurder.”
Een onderneming die deel uitmaakt van een inschrijvende combinatie heeft de Model K-verklaring laten ondertekenen door Y. Y is geen statutair bestuurder maar wel onbeperkt en onvoorwaardelijk door de statutair bestuurder gevolmachtigd voor een periode van een jaar wegens zijn verblijf in het buitenland. Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van de combinatie ongeldig verklaard omdat de Model K-verklaring van de desbetreffende deelnemende onderneming niet door de statutair bestuurder was ondertekend maar door een gevolmachtigde. De combinatie komt tegen de beslissing van Rijkswaterstaat in beroep bij de voorzieningenrechter. De combinatie stelt zich op het standpunt dat het niet mogelijk was de Model K-verklaring door de statutair bestuurder zelf te laten ondertekenen wegens zijn verblijf in het buitenland. Bovendien, zo stelt de combinatie, zou de volmacht de statutair bestuurder en daarmee de deelnemende onderneming binden zodat dat de inschrijving van de combinatie niet als ongeldig kan worden aangemerkt.
De beoordeling
Naast de bepalingen zoals die zijn opgenomen in het ARW 2005 met betrekking tot de Model K-verklaring overweegt de voorzieningenrechter over het belang van de Model K-verklaring als volgt:
“Blijkens de geschiedenis betreffende de totstandkoming van het bepaalde in artikel 2.25.3 ARW 2005 en de hiervoor geciteerde toelichting(en) op die bepaling, is de verplichting om een model K-verklaring over te leggen bij de inschrijving bedoeld om misbruik, zoals geconstateerd tijdens de parlementaire enquête bouwfraude, te voorkomen. Daarbij had men met name het oog op het "hoogste management" van een bedrijf, dat zich zou kunnen/willen beroepen op onwetendheid teneinde zich aan strafrechtelijke vervolging te onttrekken. Dat brengt mee dat de onderhavige bepaling - in beginsel - strikt moet worden nageleefd, alsmede dat onder het "hoogste management" moeten worden verstaan de personen van wie het bestuurlijke handelen binnen het bedrijf niet door anderen (met bestuursbevoegdheid) kan worden gecorrigeerd of herroepen. Normaliter zal dat, in geval van een B.V. of een N.V., neerkomen op de statutair bestuurder. Rijkswaterstaat heeft de kandidaat-inschrijvers daarop ook uitdrukkelijk gewezen in de 1e Nota van inlichtingen.”
Bezien in het licht van de hierboven geciteerde overweging komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de Model K-verklaring niet door Y had mogen worden ondertekend maar dat de Model K-verklaring door de statutair bestuurder had moeten worden ondertekend. Daar komt nog bij dat tijdens de zitting duidelijk is geworden dat de statutair bestuurder van de desbetreffende onderneming op tijd terug was in Nederland om zelf de Model K-verklaring te kunnen ondertekenen maar dat dit (ten onrechte) is nagelaten.
Conclusie
Inschrijvers doen er verstandig aan om een Model K-verklaring, indien daar door een aanbestedende dienst om wordt gevraagd, te laten ondertekenen door het “hoogste management”. In praktijk zal dit bijna altijd de statutair bestuurder zijn. Een gebrek in een Model K-verklaring kan in beginsel niet worden hersteld.
Gerelateerd
Aanbesteding
