Herinvesteringsreserve: voornemen tot herinvestering ondanks latere afsplitsing en verkoop aandelen binnen concern

Samenvatting uitspraak

Belanghebbende investeert in onroerende zaken. Belanghebbende is een houdster-BV en heeft 100% van de aandelen in de dochter-BV die op haar beurt 100% van de aandelen heeft in de kleindochter-BV. In 2007 verkoopt belanghebbende verschillende onroerende zaken. Voor de gerealiseerde boekwinsten vormt belanghebbende een HIR.

Eind 2010 koopt belanghebbende onroerende zaken van de kleindochter-BV. Belanghebbende boekt de HIR af op de aanschaffingskosten van de aangekochte onroerende zaken. In 2011 vindt een afsplitsing van belanghebbende plaats, waarbij een BV wordt opgericht. De aangekochte onroerende zaken brengt belanghebbende vervolgens onder in een BV. Kort daarna verkoopt belanghebbende de aandelen van de nieuw opgerichte BV aan de dochter-BV van de houdster-BV. De oude eigendomsverhoudingen van de houdster-BV zijn in feite binnen zes maanden weer hersteld.

De inspecteur is van mening dat belanghebbende geen herinvesteringsvoornemen heeft gehad. De onroerende zaken zijn volgens de inspecteur verplaatst ter voorkoming van een belaste vrijval van de HIR.

Rechtbank Gelderland oordeelt dat belanghebbende aannemelijk maakt dat zij een herinvesteringsvoornemen heeft. De rechtbank wijst er daarbij op dat belanghebbende in december 2007 in een directiebesluit haar voornemen tot herinvestering kenbaar heeft gemaakt.

Verder is van belang dat belanghebbende in haar aangiften vennootschapsbelasting 2007 - 2009 een HIR heeft gevormd en in stand gelaten. Daarnaast heeft belanghebbende uiteindelijk een bedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie aangeschaft.

Ten aanzien van de stelling van de inspecteur dat uit de afsplitsing en de daaropvolgende verkoop van de aandelen blijkt dat geen herinvesteringsvoornemen aanwezig is, merkt de rechtbank op dat deze stelling niet kan slagen. Volgens de rechtbank kan deze opmerking mogelijk bijdragen aan de stelling dat er sprake is van fraus legis. Deze stelling is echter niet ingenomen door de inspecteur.

Het beroep van belanghebbende is gegrond.

Ons commentaar

In deze uitspraak gaat het over de toepassing van de herinvesteringsreserve (HIR) in combinatie met een juridische afsplitsing en de verkoop van aandelen binnen concern.

Om een HIR te kunnen vormen voor de gerealiseerde boekwinst dient er sprake te zijn van:

1. een bedrijfsmiddel; en
2. een voornemen tot herinvesteren.

Voor een verdere algemene uitleg over de HIR verwijzen wij u graag naar onze blog.

In deze uitspraak is met name het herinvesteringsreserve voornemen (2.) in geschil. De herinvesteringsreserve kan alleen gevormd worden zolang het voornemen bestaat om te herinvesteren binnen een periode van het kalenderjaar en de daaropvolgende 3 jaar.

In deze casus heeft belanghebbende (hierna: de houdster-BV) in 2007 onroerende zaken verkocht. Voor de gerealiseerde boekwinsten heeft de houdster-BV een herinvesteringserve gevormd. In een (niet-gedateerde) directiebesluit uit 2007 heeft de houdster-BV vastgelegd dat de houdster-BV een voornemen heeft om nieuwe herinvesteringen te verrichten. De rechtbank vindt het met name van belang dat in 2007 haar herinvesteringsreserve voornemen kenbaar heeft gemaakt door middel van een directiebesluit.

Vervolgens koopt de houdster-BV in 2010 de onroerende zaken binnen concern van een kleindochter-BV. De aangekochte onroerende zaken met bijbehorende activiteiten en hypotheek splitst de houdster-BV vervolgens af naar een nieuw opgerichte BV. Voor de toepassing van de HIR en dan vooral het voornemen tot herinvestering (2.) is het van belang of op het moment van een juridische afsplitsing het voornemen tot herinvesteren bestaat. Als dat het geval is, kan een eventueel voornemen tot herinvestering overgaan naar een afgesplitste vennootschap. Zie in dit kader ook onderdeel 7.1 het besluit van de staatssecretaris van Financiën, waar de staatssecretaris dit punt bevestigt.

In deze casus blijkt uit het investeringsdocument van medio 2010 dat de houdster-BV zelf niet meer wil investeren in onroerende zaken. Dat zou er op kunnen wijzen dat de houdster-BV niet meer het voornemen tot herinvesteren heeft, waardoor de HIR voor de juridische afsplitsing zou moeten vrijvallen. Het voornemen tot herinvesteren dient na het jaar van vorming van de HIR immers ononderbroken aanwezig te zijn.

De rechtbank beslist echter anders. Volgens de rechtbank heeft de houdster-BV het voornemen vanaf de vervreemding wel degelijk aannemelijk gemaakt. De afsplitsing maakt dat voornemen volgens de rechtbank niet anders. Uit het investeringsdocument blijkt volgens de rechtbank namelijk niet dat er geen voornemen is. De rechtbank lijkt derhalve het voornemen tot herinvestering ruim uit te leggen.

Vervolgens worden de aandelen van de nieuw opgerichte BV verkocht, waardoor in feite de onroerende zaken weer in een dochter-BV van de houdster-BV zijn opgenomen. De inspecteur neemt dan ook de stelling in dat in economische zin geen herinvestering heeft plaatsgevonden. Uit de samenstel van handelingen (juridische afsplitsing en verkoop van de aandelen waardoor de oude eigendomsverhoudingen worden hersteld) volgt dat de houdster-BV geen herinvesteringsvoornemen heeft. Deze stelling van de inspecteur volgt de rechtbank echter niet. Voor deze stelling dient de inspecteur volgens de rechtbank het leerstuk van fraus legis in te roepen.

Tegen de uitspraak is hoger beroep ingesteld door de inspecteur. De vraag is dan ook in hoeverre het gerechtshof het voornemen tot herinvesteren in deze situatie strikter zal uitleggen dan de rechtbank. Kortom, wordt vervolgd.

Tot slot

In deze blog hebben wij bovenstaande uitspraak behandeld. Uit deze uitspraak volgt wederom dat voor de HIR strikte voorwaarden gelden, waarbij een goede dossieropbouw en deugdelijke motivering zeer van belang is.

Heeft u vragen met betrekking tot de aspecten van een HIR? Neemt u dan contact op met Jondalar van Heugten.