In een eerder artikel schreef ik over het oordeel van de ondernemingskamer (OK) in de Uniface-zaak.[1] In deze zaak bleek maar weer hoezeer het van belang is om de ondernemingsraad (OR) tijdig te betrekken bij de overdracht van zeggenschap in een onderneming. In dit artikel staat de vraag centraal of de OK de rechten van een (beoogd) verkrijger van aandelen kan aantasten. Kan de koper zijn recht op levering van de aandelen worden ontzegd? En hoe zit het dan als een aandelenoverdracht of fusie al voltooid is en de OK oordeelt dat de zorgplicht die de verkopende ondernemer jegens de OR in acht heeft te nemen is geschonden? Kan de feitelijke overdracht dan worden teruggedraaid?
De wet
De Wet op de Ondernemingsraden (WOR)
Op grond van artikel 25 van de WOR, wordt de OR door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over (onder andere) een voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap in de onderneming. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de ondernemer de aandelen in de onderneming wenst over te dragen of indien hij de onderneming wil laten fuseren met een andere onderneming (ten gevolge waarvan de zeggenschap in de eerste onderneming wijzigt). Dit advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.
Indien het besluit van de ondernemer afwijkt van het advies van de OR, kan de OR op grond van artikel 26 WOR tegen dat besluit beroep instellen bij de OK. Indien de OK het beroep gegrond bevindt kan hij een of meer voorzieningen treffen. Zo kan zij bijvoorbeeld de verplichting aan de ondernemer opleggen om het besluit geheel of ten dele in te trekken, bepaalde gevolgen van dat besluit ongedaan te maken, of verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of van onderdelen daarvan. De laatste zin van lid 5 van artikel 26 WOR maakt duidelijk dat een voorziening van de OK door derden verworven rechten niet kan aantasten. Een derde in voornoemde zin is iemand die niet bij het adviestraject is betrokken, dus een ander dan de OR, de onderneming of de ondernemer.
Indien het ongedaan maken van een transactie onmogelijk blijkt, zou de OK wel de verplichting op kunnen leggen om eventueel geleden schade te vergoeden. Dit zou dan vallen onder het ongedaan maken van de gevolgen van het vernietigde besluit.
Wel of geen derde?
Voor antwoord op de vraag of een recht op levering van aandelen, de daadwerkelijke levering of een fusie kan worden teruggedraaid op grond van een voorziening van de OK, is het dus van belang of de (beoogd) verkrijger van de aandelen kan worden gekwalificeerd als een derde. Gelet op de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever nadrukkelijk geen onderscheid willen maken in derden te goeder trouw en derden niet te goeder trouw.[2]
Normaal kwalificeert een (beoogd) verkrijger als derde. Hij staat immers buiten de relatie OR, onderneming en ondernemer. Uit de Uniface-uitspraak blijkt echter dat de koper die zeer betrokken was bij en mede gestalte had gegeven aan de wijze waarop de ondernemer de OR adviesprocedure had vormgegeven, volgens de OK niet (meer) kwalificeerde als derde. Zijn recht op levering van de aandelen is uiteindelijk ook aangetast door de voorziening van de OK.
Voorbeelden in de jurisprudentie
De Uniface-beschikking
Uit de in de inleiding aangehaalde Uniface-beschikking is af te leiden dat de OK de koper in die zaak niet als derde zag. De reden hiervoor was waarschijnlijk haar bemoeienis met en wetenschap en frustratie van het OR adviestraject. De OK oordeelde in deze zaak immers dat het besluit tot verkoop van de onderneming geen doorgang mocht vinden. Hiermee werd het recht op levering van de (beoogd) verkrijger aangetast. Dit is volgens de letter van de WOR slechts mogelijk indien die verkrijger niet als derde kwalificeert in de zin van art. 26 lid 5 van de WOR.
De Brink’s-beschikking
De OK heeft zich al eerder (2015) moeten uitlaten over de redelijkheid van het besluit dat ten grondslag lag aan de overdracht van de aandelen in Brink’s Nederland aan de Stichting Continuïteit Brink’s Nederland.[3] Hierover was door Brink’s Nederland geen advies gevraagd aan de OR. De OK kwam (alleen al vanwege de ontbrekende adviesaanvraag) tot het oordeel dat Brink’s Nederland niet in redelijkheid tot het besluit tot overdracht van de aandelen heeft kunnen komen. De OK zag in dit geval echter af van het treffen van de gevraagde voorziening tot terugdraaiing van de transactie. Dit omdat het ongedaan maken van de aandelenoverdracht, voor zover al juridisch en feitelijk mogelijk, de continuïteit van de onderneming in gevaar zou brengen.
Conclusie
Indien in een transactie de (beoogd) verkrijger van de aandelen kwalificeert als derde in de zin van artikel 26 lid 5 WOR, is het niet mogelijk om zijn verworven rechten aan te tasten. Indien de verkrijger niet als derde kwalificeert, dan kunnen zijn verworven rechten in principe dus wel worden aangetast. De uitspraak inzake Brink’s maakt echter duidelijk dat de OK gelet op de daarmee gemoeide risico’s een aandelenoverdracht of fusie niet graag terugdraait. Het is overigens ook maar de vraag of een dergelijke ongedaanmaking juridisch en feitelijk mogelijk is.
[1] ECLI:NL:GHAMS:2017:4123.
[2] GS Rechtspersonen, art. 26 WOR, aant. 7.
[3] ECLI:NL:GHAMS:2015:553.
Gerelateerd
M&A
