Geen toestemming voor ontslag zonder positief advies van de OR

Adviesrecht OR en de Wet op de ondernemingsraden

Artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) geeft de OR het recht advies uit te brengen over bepaalde voor de onderneming belangrijke voorgenomen besluiten. Hierbij valt te denken aan bijvoorbeeld een overdracht van de zeggenschap over een onderneming, een belangrijke inkrimping van de activiteiten, de verplaatsing van een bedrijf of het wijzigen van de organisatie. Indien de ondernemer een dergelijk voorgenomen besluit heeft, dient de ondernemer dit voorgenomen besluit tijdig schriftelijk aan de OR voor te leggen. Het advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Het adviesrecht is een recht van de OR, geen plicht. De OR kan ook afzien van het recht advies uit te brengen over een bepaald adviesplichtig besluit. Het is voor ondernemers aan te raden de OR te vragen dit schriftelijk te bevestigen.

Indien de ondernemer geen advies vraagt aan de OR, dan wel de OR een negatief advies geeft en de ondernemer een besluit neemt dat niet in overeenstemming is met het advies van de OR, geeft de WOR zelf een aantal sancties en mogelijkheden. Ten eerste dient de ondernemer bij een van het advies van de OR afwijkend besluit een opschortingstermijn in acht te nemen ten aanzien van de uitvoering van het besluit van een maand (na de dag waarop de OR van het besluit in kennis is gesteld). De verplichting te wachten met de uitvoering vervalt wanneer de OR dit aan de ondernemer te kennen geeft. Daarnaast kan de OR in beroep bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (artikel 26 WOR). Indien de Ondernemingskamer het beroep van de OR gegrond bevindt, verklaart zij dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen. Zij kan voorts, indien de OR daarom heeft verzocht, een of meer van de volgende voorzieningen treffen (artikel 26 lid 5 WOR):

• het opleggen van de verplichting aan de ondernemer om het besluit geheel of ten dele in te trekken, alsmede om aan te wijzen gevolgen van dat besluit ongedaan te maken;


• het opleggen van een verbod aan de ondernemer om handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit of van onderdelen daarvan.

De Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen

Sinds de WWZ in werking is getreden, lijkt het advies van de OR in ontslagprocedures een grotere rol te spelen. In de oude Beleidsregels van het UWV werd al toegezien op naleving van de WMCO. Indien een ontslagaanvraag onderdeel was van een collectief ontslag, diende de werkgever de melding op grond van de WMCO bij de belanghebbende vakbonden bij de ontslagaanvraag te overleggen. Indien de werkgever dit niet deed, werd de zaak door het UWV aangehouden totdat de werkgever aan de verplichting van de WMCO had voldaan. Bij de ontslagaanvraag diende de werkgever ook aan te geven of er een OR was ingesteld binnen de onderneming, of het besluit (de oorzaak van het ontslag) adviesplichtig was en zo ja, of de OR om advies was of zou worden gevraagd. Indien de OR nog niet was geraadpleegd, werd de zaak ook aangehouden (totdat de adviesprocedure was afgerond). Ook in ontbindingsprocedures bij de kantonrechter kon het (ontbreken van) een advies van de OR of het geheel ontbreken van een OR een rol spelen.

In de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen (hierna: de Uitvoeringsregels) is opgenomen dat een ontslagaanvraag prematuur is, als:

• de ondernemingsraad nog niet is geraadpleegd;


• de ondernemingsraad negatief heeft geadviseerd en de maand wachttijd nog niet is verstreken, tenzij de ondernemingsraad geen bezwaar heeft tegen uitvoering van het besluit;


• beroep is ingesteld bij het Gerechtshof en (bij voorlopige voorziening) is bepaald dat het besluit nog niet mag worden uitgevoerd.

In het aanvraagformulier dat moet worden gebruikt bij het vragen van toestemming voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (deel C) worden vragen gesteld die betrekking hebben op het al dan niet hebben doorlopen van een adviestraject met de OR en het al dan niet hebben verkregen van een positief advies.

In de Uitvoeringsregels is bepaald dat een premature aanvraag onder toepassing van artikel 4 lid 6 Regeling UWV ontslagprocedure wordt geweigerd. Van aanhouding is dus onder de WWZ niet langer sprake.

Mogelijkheid gang naar de kantonrechter

Opvallend is dat als het adviestraject met de OR (nog) niet is doorlopen, de toestemming door het UWV zal worden geweigerd. Na een afgewezen aanvraag bij het UWV, heeft de werkgever op grond van artikel 7:671b lid 1 sub b BW de mogelijkheid de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter oordeelt volgens dezelfde regels als het UWV, maar indien in de tussentijd alsnog het traject met de OR op de juiste wijze is afgerond, kan het UWV worden overgeslagen en kan de kantonrechter worden gevraagd de arbeidsovereenkomst te ontbinden. In de literatuur wordt nu de vraag gesteld of dit wenselijk is, aangezien een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen (in eerste aanleg) eigenlijk tot de bevoegdheid van het UWV behoort.

Conclusie

Door bovengenoemde handelswijze, wordt er een extra sanctie toegevoegd aan het niet naleven van de verplichtingen van de WOR, terwijl de WOR hiervoor eigen sanctiemogelijkheden kent.

Het is belangrijk bij een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen na te gaan of het besluit dat aan het ontslag ten grondslag ligt adviesplichtig is. Indien dit het geval is, zal een deugdelijk adviestraject met de OR moeten worden doorlopen en zal aan de verplichtingen in de WOR moeten worden voldaan. Indien dit niet gebeurt, zal het UWV de toestemming weigeren, omdat de aanvraag in dat geval prematuur is. Het is dus belangrijk dat ondernemers de OR tijdig betrekken bij belangrijke besluiten. Mocht de OR afzien van zijn adviesrecht, dan wel negatief adviseren, dan is het voor de ondernemer van belang dat de OR zich daarbij expliciet en schriftelijk uitlaat over het al dan niet kunnen doorgaan van individuele ontslagprocedures.

Mochten de Uitvoeringsregels op dit punt nog worden aangepast, dan hoort u dat van ons.