Geen recht op schadevergoeding vanwege rechtsverwerking

De uitspraak van de rechtbank Den Haag is via deze link te raadplegen.

De casus

De uitspraak ziet op een door de RDW georganiseerde aanbestedingsprocedure voor een nieuw telefonieplatform. De aanbestedingsstukken bevatten een zeer vergaande rechtsverwerkingsclausule waarin is bepaald dat een gepasseerde inschrijver die niet binnen 20 dagen na gunningsbeslissing een kort geding aanhangig maakt, zijn rechten verwerkt om in een procedure een vordering tot schadevergoeding in te stellen:

Indien niet binnen 20 dagen na verzending van het besluit een kort geding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde Inschrijvers geen bezwaar meer maken naar aanleiding van de beslissing en hebben zij hun rechten ter zake verwerkt. De Aanbestedende dienst is in dat geval dan ook vrij om gevolg te geven aan de geuite beslissing. De gepasseerde Inschrijvers hebben in genoemd geval evenzeer hun rechten verwerkt in een (bodem)procedure een vordering tot schadevergoeding te stellen.

Nadat de RDW na afronding van de concretiseringsfase bekendmaakt dat zij voornemens is de opdracht aan de voorlopige winnaar te gunnen, laat de gepasseerde inschrijver Cloudoe B.V. (‘Cloudoe’) na een kort geding te starten, ondanks dat zij haar bezwaren tegen de voorgenomen gunning van de opdracht tijdens de concretiseringsfase al herhaaldelijk kenbaar heeft gemaakt. Bijna een jaar na definitieve gunning van de opdracht aan de voorlopige winnaar start Cloudoe een bodemprocedure waarin zij schadevergoeding vordert vanwege de onrechtmatige gunning van de opdracht.

Het oordeel

De rechtbank oordeelt dat het beroep van de RDW op rechtsverwerking slaagt, omdat Cloudoe vooraf kennis heeft kunnen nemen van het hiervoor weergegeven vervalbeding, zij over het vervalbeding geen vragen gesteld of daartegen bezwaren heeft geuit alsook dat zij met het vervalbeding akkoord is gegaan.

De rechtbank overweegt dat op grond van de Rechtsbeschermingsrichtlijn lidstaten maatregelen moeten treffen om ervoor te zorgen dat ondernemingen een eis tot schadevergoeding kunnen indienen wegens een schending van nationaalrechtelijke en Europeesrechtelijke aanbestedingsregels en dat die mogelijkheid in Nederland bestaat door een vordering tot schade vergoeding te baseren op onrechtmatige daad. Het Nederlandse recht verbiedt volgens de rechtbank op zichzelf niet dat in aanbestedingsvoorwaarden beperkingen aan dit recht op schadevergoeding worden gesteld door middel van een rechtsverwerkingsclausule waarin is bepaald dat de inschrijver, op straffe van verval van het recht op schadevergoeding, binnen een bepaalde termijn in kort geding tegen een besluit van de aanbestedende moet zijn opgekomen. Wel kan de toepassing van het vervalbeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

Vervolgens gaat de rechtbank in op de vraag of het recht van de Europese Unie (een beroep op) de vergaande rechtsverwerkingsclausule verbied. Ook dat is volgens de rechtbank niet het geval. Wel volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie dat het toepassen van vervaltermijnen redelijk (en, daarmee, proportioneel) moet zijn en de uitoefening van de rechten die het EU-recht aan de ondernemer toekent (waaronder dus het recht op schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst) niet onmogelijk of uiterst moeilijk moet maken.

Vervolgens onderzoekt de rechtbank of sprake is van een proportioneel beding. De rechtbank gaat in op de volgende punten.

• Cloudoe is een professionele partij die volledig aan de aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen. Ook heeft zij toegang tot professionele rechtsbijstand op het gebied van aanbestedingsrecht. Cloudoe beschikte over de kennis en de middelen om binnen de 20-dagentermijn na de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig te maken, maar heeft dat desondanks nagelaten.
• Van een inschrijver een proactieve houding wordt verwacht. Hij dient zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde te stellen, zodat eventuele onregelmatigheden nog kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de procedure. Dat is niet alleen in het belang van derden-inschrijvers (rechtszekerheid), maar ook in het belang van RDW bij het voorkomen van vertraging. Bovendien wordt de RDW benadeeld als klachten over onrechtmatigheden pas na het verstrijken van de 20-dagentermijn in een schadevergoedingsprocedure naar voren worden gebracht. Op dat moment is er immers al een bindende overeenkomst gesloten.
• Cloudoe had al haar klachten al tijdens de aanbestedingsprocedure in een kort geding naar voren kunnen brengen. De bezwaren die Cloudoe in de bodemprocedure naar voren brengt, steunen voornamelijk op feiten en omstandigheden die destijds al bekend waren.

De slotsom is dat de vorderingen van Cloudoe stranden op de rechtsverwerkingsclausule. Omdat zij niet is opgekomen tegen de gunningsbeslissing toen dat moest, blijft Cloudoe ook zitten met haar (eventuele) schade.

Heeft u vragen over deze blog of het aanbestedingsrecht? Neem dan contact op met Frank Cornelissen of Mathijs Jonkers.