Feiten
In Denemarken was Ernst & Young (“EY”) voornemens de Deense staak van KPMG International over te nemen (“KPMG Denmark”). KPMG Denmark heeft direct na ondertekening van de overname overeenkomst op 18 november 2013 publiekelijk aangekondigd zich terug te trekken uit KPMG International. Als gevolg hiervan hebben verschillende klanten van KPMG Denmark (die niet naar EY wilden) besloten om over te stappen naar een andere accountant (zijnde ofwel KPMG International ofwel een derde).
De aanmelding van de concentratie heeft plaatsgehad op 13 december 2013. De Deense mededingingsautoriteit heeft de concentratie tussen KPMG Denmark en EY onder voorwaarden goedgekeurd op 28 mei 2014. Bij besluit van 17 december 2014 heeft de mededingingsautoriteit echter vastgesteld dat KPMG Denmark de standstill-verplichting heeft geschonden doordat KPMG Denmark reeds op 18 november 2013 – dus voordat de concentratie was goedgekeurd – de samenwerkingsovereenkomst met KPMG International publiekelijk heeft opgezegd.
EY heeft volgens de Deense mededingingsautoriteit in strijd gehandeld met de standstill-verplichting omdat:
- de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst specifiek betrekking heeft op de concentratie,
- onomkeerbaar is, en
- potentieel markteffecten heeft gehad in de periode vóór de goedkeuring.
Beoordeling door het Hof van Justitie
Het Hof van Justitie maakt in een arrest van 31 mei 2018 gehakt van de redenering van de Deense mededingingsautoriteit.
Het Hof van Justitie benadrukt dat een concentratie plaatsvindt zodra partijen transacties verrichten die geheel of gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens, bijdragen aan een blijvende wijziging in de zeggenschap over een van de betrokken ondernemingen. Van een valse start is dus uitsluitend sprake als voor goedkeuring een blijvende wijziging in de zeggenschap heeft plaatsgevonden (in dit geval van KPMG Denmark).
Doordat KPMG Denmark uit KPMG International is gestapt, heeft EY echter op geen enkele manier de mogelijkheid verworven om wat voor invloed dan ook op KPMG Denmark uit te oefenen. Transacties die voor goedkeuring worden verricht ten behoeve van een concentratie, maar niet noodzakelijk zijn om een wijziging van de zeggenschap van een bij de concentratie betrokken onderneming te realiseren, leiden niet tot een valse start. Dat heeft de Deense mededingingsautoriteit (daarbij overigens gesteund door de Europese Commissie) naar het oordeel van het Hof van Justitie miskend.
Lessen voor de praktijk
De uitspraak is een voorbeeld van de recente praktijk van mededingingsautoriteiten om de standstill-verplichting strikt te handhaven. Recent heeft de Europese Commissie boetes opgelegd aan Altice (bij de overname van PT Telecom) en Canon (bij de overname van Toshiba) voor een valse starten. De NZa heeft inmiddels eveneens een eerste boete aan een zorgaanbieder opgelegd voor een overtreding van de standstill-verplichting.
Uit de uitspraak van het Hof van Justitie volgt wel dat de standstill-verplichting restrictief moet worden uitgelegd. Alleen als voor goedkeuring van mededingingsautoriteiten de facto al zeggenschap verschuift, wordt in strijd gehandeld met de standstill-verplichting. Handelingen waardoor geen wijziging van de zeggenschap plaatsvindt, mogen worden uitgevoerd zonder dat de concentratie door een mededingingsautoriteit is goedgekeurd.
De restrictieve uitleg komt met een kanttekening. Het Hof van Justitie heeft namelijk benadrukt dat de afspraken ter voorbereiding op een concentratie die niet in strijd zijn met de standstill-verplichting, vol moeten worden getoetst aan het kartelverbod. Tijdens de voorbereiding op een concentratie mogen beoogde concentratiepartners dus niet zodanig intensief samenwerken en/of informatie uitwisselen dat zij daarmee in strijd handelen.
Gerelateerd
Mededinging en staatssteun
