Situatie arresten
Een BV (hierna: Vastgoed-BV) verhuurt circa 1100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten. Vastgoed-BV koopt daarnaast regelmatig garageboxen die zij in voorkomende gevallen na het verrichten van renovatie- en revitalisatiewerkzaamheden voor een hogere prijs verhuurt dan de vorige eigenaar/verhuurder.
De aandeelhouders en hun twee dochters zijn allen – variërend van 10 tot uur 30 per week – in loondienst bij Vastgoed-BV.
Alle aandelen van Vastgoed-BV zijn in handen van 2 aandeelhouders in privé.
In 2014 verzoeken Vastgoed-BV en de 2 aandeelhouders om toepassing van de geruisloze terugkeerfaciliteit voor de heffing van vennootschapsbelasting (hierna: Vpb).
Daarnaast heeft op 26 juli 2016 een aandeelhouder 10 aandelen in de Vastgoed-BV geschonken, waarbij een beroep gedaan is op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (hierna: BOF) voor de heffing van schenkbelasting.
In de arresten is aan de orde in hoeverre Vastgoed-BV een materiële onderneming drijft voor de toepassing van de geruisloze terugkeerfaciliteit en de BOF.
Oordeel hof
Het hof oordeelde eerder dat Vastgoed-BV geen materiële onderneming drijft. Meer in het bijzonder heeft het hof geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de aard en omvang van de werkzaamheden van Vastgoed-BV meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, ook al nemen die werkzaamheden veel tijd in beslag. De organisatie en de werkzaamheden, waaronder het voeren van een actief huurdersbeleid, zijn gebruikelijk bij het beheer van een grote vastgoedbeleggingsportefeuille.
Het hof oordeelde ook dat niet voldaan was aan de zogenaamde ‘’rendement-plus’’-eis. Binnen het gemiddelde jaarrendement van 20% van Vastgoed-BV waren namelijk ook de autonome marktontwikkelingen opgenomen. Daarnaast kon Vastgoed-BV volgens het hof niet aannemelijk maken of het behaalde rendement gerelateerd kon zijn aan de gebruikelijke werkzaamheden.
Het hof oordeelde dat Vastgoed-BV geen materiële onderneming dreef.
Oordeel Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat voor de vraag of de werkzaamheden naar aard en omvang onmiskenbaar ten doel hebben het behalen van voordelen die het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan, alle werkzaamheden in de beoordeling moeten worden betrokken. Het gaat dus niet om een afzonderlijke beoordeling van specifieke activiteiten die door het hof wel zijn meegewogen.
Het oordeel van het hof dat alle verrichte werkzaamheden gebruikelijk zijn bij normaal vermogensbeheer, is feitelijk van aard en kan in cassatie volgens de Hoge Raad niet op juistheid worden getoetst.
Volgens de Hoge Raad was het oordeel van het hof niet onjuist en is het feitelijke oordeel van het hof voldoende gemotiveerd.
Gevolgen voor de praktijk
Begrip onderneming
Het ondernemingsbegrip is in de fiscale wetgeving niet gedefinieerd. Het ondernemingsbegrip is in de fiscale rechtspraak ontwikkeld. Het ondernemingsbegrip is in de rechtspraak als volgt omschreven: ’een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die erop is gericht om via deelname aan het maatschappelijk verkeer winst te behalen’.
De vraag of bij de activiteiten van de vastgoedexploitant sprake is van een onderneming of van een belegging is niet alleen relevant voor de toepassing van de geruisloze terugkeerfaciliteit en BOF. Het begrip onderneming speelt daarnaast een rol in andere fiscale bepalingen, zoals de belastingplicht van stichtingen en verenigingen en het regime voor de Fiscale Beleggingsinstelling (ofwel: FBI) en de Vrijgestelde Beleggingsinstelling (ofwel: VBI).
Onderneming (box 1) versus beleggen (box 3)
Het kwalificatievraagstuk speelt daarnaast ook een belangrijke rol bij de wijze waarop de vastgoedexploitant wordt betrokken in de heffing van inkomstenbelasting. Vastgoedexploitatie in privé die kwalificeert als een onderneming is immers belast tegen de progressieve tarieven van maximaal 49,5% in box 1, terwijl een belegging belast is in de doorgaans lagere vermogensrendementsheffing van box 3. Voor een uitgebreide toelichting over box 1 en box 3 verwijzen wij graag naar onze blog.
Dat betekent dat de arresten van de Hoge Raad ook impact zullen hebben op de vraag in hoeverre de activiteiten van een vastgoedexploitant in privé kwalificeren als winst uit onderneming in box 1 of als belegging in box 3.
Een belangrijke overweging van het hof was dat het voeren van een actief huurdersbeleid, gebruikelijk is voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles. Gezien de bewoordingen uit de arresten zouden werkzaamheden zoals, het innen van huren, het zoeken naar huurders, administreren van contracten en het plegen van onderhoud ook werkzaamheden kunnen zijn die passen bij normaal (actief) vermogensbeheer.
Uit de arresten volgt ook wanneer een beleggingsactiviteit, zoals het zoeken van huurders, omvangrijke werkzaamheden en een aanzienlijke tijdsbesteding met zich meebrengen, dit niets af zou moeten doen aan de mogelijke kwalificatie als belegging. Dat daardoor een relatief hoog-beleggingsrendement inclusief autonome waardestijging wordt behaald, brengt deze kwalificatie blijkbaar niet in gevaar.
Resultaat uit overige werkzaamheden (box 1) versus beleggen (box 3)
De vraag komt uiteraard op hoe de visie van het hof en de Hoge Raad op dit feitencomplex zich verhoudt tot de kwalificatie als resultaat uit overige werkzaamheden dat belast is in box 1. Een dergelijke categorie is immers niet aanwezig voor de andere belastingheffingen, zoals vennootschapsbelasting en schenkbelasting.
Er is sprake van een resultaat uit overige werkzaamheid in box 1, indien het gaat om het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal actief vermogensbeheer te boven gaat, zoals bij het uitponden van onroerende zaken, het in belangrijke mate door de belastingplichtige zelf verrichten van groot onderhoud of andere aanpassingen aan een zaak, of het aanwenden door de belastingplichtige van voorkennis of daarmee vergelijkbare bijzondere vormen van kennis.
Gezien de bewoordingen van de Hoge Raad dat de activiteiten van de vastgoedexploitant nog steeds zouden kwalificeren als (actief) normaal vermogensbeheer, zou hier voor de heffing van inkomstenbelasting ook geen sprake moeten zijn van ‘resultaat uit overige werkzaamheden’, maar van een belegging in box 3, indien deze vastgoedactiviteiten in privé zouden zijn verricht. De omvang van de portefeuille en de aan de werkzaamheden bestede tijd, zijn blijkbaar niet doorslaggevend voor het kwalificatievraagstuk.
Conclusie
Hoewel de arresten enerzijds ongunstig uitpakken voor de belastingplichtigen die een beroep willen doen op de faciliteiten, lijken de arresten anderzijds de ruimte te bevestigen die voor dergelijke vastgoedexploitanten aanwezig is om de activiteiten als belegging in box 3 te kunnen ontplooien.
Bij vastgoedexploitatie zal in elke situatie derhalve nader beoordeeld moeten worden in hoeverre sprake is van een onderneming dan wel een belegging. Vanwege de ontwikkelingen in de rechtspraak zijn dergelijke activiteiten steeds beter te toetsen.
Heeft u naar aanleiding van de arresten of deze blog vragen? Neemt u dan gerust contact op Jondalar van Heugten en/of Cuno Wittrock.
Gerelateerd
Vastgoedstructurering
