Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 29 november 2016 bevestigd dat (een aanbestedingsplicht vanwege) een duidelijk grensoverschrijdend belang niet snel moet worden aangenomen. Het feit dat een Nederlandse vennootschap met een Franse moedermaatschappij interesse heeft voor een opdracht, betekent niet zonder meer dat van een duidelijk grensoverschrijdend belang sprake is.
Gunning/ verlenging reclameconcessies zonder aanbesteding
Het volgende was aan de orde. In 2010 heeft (de rechtsvoorganger van) Stichting Eindhovense Marketing (“SEM”) een meervoudige onderhandse aanbesteding gehouden voor de exploitatie van buitenreclame in de gemeente Eindhoven. De marktpartij die nu bij het gerechtshof hoger beroep heeft ingesteld (“appellante”) heeft destijds de concessieovereenkomst van perceel 4 (Concessie ‘billboards’) gegund gekregen.
In 2015 komt het einde van de looptijd van de concessieovereenkomsten van percelen 1 (Concessie ‘abri’s’) en 2 (Concessie ‘reclame-info-objecten) in zicht. Appellante heeft haar interesse in de verkrijging van de nieuwe concessieovereenkomsten voor de exploitatie van abri’s en reclame-info-objecten aan SEM kenbaar gemaakt. Duidelijk werd echter dat SEM de twee concessieovereenkomsten van percelen 1 en 2 reeds tussentijds had beëindigd en nieuwe overeenkomsten had gesloten met dezelfde partijen.
Aanbestedingsplicht dienstenconcessies toen en nu
Tot het einde van de implementatietermijn van de meest recente Aanbestedingsrichtlijnen (18 april 2016) en de wijziging van de Aanbestedingswet (1 juli 2016) gold er voor een dienstenconcessie uitsluitend de verplichting tot aanbesteding ingeval er sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Vanaf 18 april/ 1 juli 2016 geldt dat een dienstenconcessie in alle gevallen (dus ook bij gebreke van een grensoverschrijdend belang) moet worden aanbesteed indien de geraamde waarde hoger is dan de (geïntroduceerde) drempel van € 5,25 mln.
Concurrent verliest kort geding
Volgens appellante was van duidelijk grensoverschrijdend belang sprake, zodat deze concessieovereenkomsten ten onrechte onderhands zijn gegund aan de bestaande partijen. Appellante vordert daarom voor de rechter dat SEM wordt verboden om uitvoering te geven aan deze nieuwe overeenkomsten en dat de opdrachten conform het toepasselijke aanbestedingsrecht worden aanbesteed.
De vordering van appellante is door de kort gedingrechter afgewezen. De rechter heeft daartoe overwogen dat SEM geen publiekrechtelijke instelling als bedoeld in artikel 1.1 Aanbestedingswet is en dat de betreffende concessies geen duidelijk grensoverschrijdend karakter hebben. Dit laatste mede gelet op de omstandigheid dat in het verleden alleen Nederlandse rechtspersonen hebben getracht de concessie te verkrijgen.
Tevergeefs hoger beroep: geen duidelijk grensoverschrijdend belang
Nu appellante zich niet met het vonnis van de voorzieningenrechter kon verenigen, is zij hiertegen in hoger beroep gegaan bij het Hof ‘s-Hertogenbosch. In hoger beroep staat de vraag centraal of de concessieovereenkomsten een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben zoals bedoeld in art. 1.7 aanheft onder c (oud) Aw 2012. Appellante stelt zich op het standpunt dat dit het geval is en draagt hiertoe een vijftal argumenten aan.
1) Franse moedermaatschappij
Ten eerste wijst appellante op de omstandigheid dat haar moedermaatschappij een Frans bedrijf is. Naar het oordeel van het hof kan uit deze omstandigheid echter niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat voor de desbetreffende concessies belangstelling vanuit het buitenland bestaat en dat om die reden een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht. Volgens het hof betreft het hier immers niet meer dan een vennootschapsrechtelijke band tussen twee bedrijven. Grensoverschrijdende belangstelling kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid uit het enkele bestaan van een dergelijke band.
2) Huidige contractspartijen zijn buitenlandse bedrijven
Ten tweede wijst appellante op de omstandigheid dat de partijen waaraan de concessies met betrekking tot perceel 1 en 2 in 2010 (en nu wederom) zijn gegund in werkelijkheid een Amerikaans en Brits bedrijf zijn. Volgens appellante maken deze bedrijven slechts om louter fiscale en administratieve redenen gebruik van een Nederlandse vennootschap. Ook dit argument wordt door het hof niet gehonoreerd. Volgens het hof heeft de enkele binding met buitenlandse bedrijven voor wat betreft het bestuur en/of deelnemingen namelijk niet tot gevolg dat interesse van een in Nederland gevestigde onderneming voor een concessie kan worden aangemerkt als interesse vanuit het buitenland.
3) Vergelijkbare reclameconcessies openbaar aanbesteed
Ten derde wijst appellante op de omstandigheid dat vergelijkbare reclameconcessies in Nederland, België en Duitsland veelvuldig openbaar worden aanbesteed. Volgens het hof kan daaraan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat in deze gevallen interesse vanuit het buitenland bestond. Ook dit argument treft derhalve geen doel.
4) Waarde concessieovereenkomsten
Het vierde argument betreft de waarde van de concessieovereenkomsten. Volgens appellante hebben de concessies een dermate hoge waarde dat daaruit blijkt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Ter beoordeling van dit argument haalt het hof een recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie aan waarin is overwogen dat: “ het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die - in abstracto bezien - daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling - in concreto - van de opdracht in kwestie.”.
Doordat appellante enkel heeft gewezen op de omvang van het economische belang van de concessies en op de plaats van uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit een andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, heeft appellante volgens het Gerechtshof ’s Hertogenbosch onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht is. Ook het vierde argument van appellante slaagt niet.
5) Geografische locatie
Tot slot wijst appellante op de omstandigheid dat Eindhoven als geografische locatie waar de concessies worden uitgevoerd een belangrijke omstandigheid is die wijst op een duidelijk grensoverschrijdend belang. Met eenzelfde redenering komt het Gerechtshof tot het oordeel dat het onvoldoende is om enkel te stellen dat Eindhoven een geografische locatie is die buitenlandse geïnteresseerden aantrekt. In aanvulling hierop overweegt het hof dat de omstandigheden dat de concessieovereenkomsten slechts een regionale dekking hebben en het concessies voor slechts een tweetal typen reclame-exploitatie betreft, maken dat het niet aannemelijk is dat de plaats van uitvoering een argument oplevert voor de conclusie dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
Nu geen van de argumenten van appellante slagen, komt het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dit brengt met zich mee dat de bepalingen van afdeling 1.2.2 (oud) Aanbestedingswet niet gelden voor de betreffende concessieovereenkomsten en er derhalve geen sprake is van een schending van het aanbestedingsrecht.
Nu het hoger beroep reeds op dit punt faalt, gaat het Gerechtshof niet in op de overige grieven van appellante, waaronder de grief dat de kort gedingrechter ten onrechte SEM niet heeft beschouwd als aanbestedende dienst.
Steun in de rug
De uitspraak is een steun in de rug voor aanbestedende diensten die worstelen met de vraag of een gewenste onderhandse gunning is toegestaan vanwege een mogelijk duidelijk grensoverschrijdend belang. Het arrest is in lijn met recente Europese jurisprudentie waarover we eerder hebben geschreven. Het Bossche hof herhaalt het Europese Hof waar het overweegt dat de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet snel moet worden aangenomen. Er moeten positieve/concrete aanwijzingen zijn. Eerder had het Europese Hof overwogen dat (ook) de enkele omstandigheid dat het werk moet worden uitgevoerd 200 km nabij de grens en er nationale inschrijvers zijn die verder dan 200 km (in hetzelfde land) zijn gevestigd, onvoldoende is. Nu komt daar dus bij dat ook de omstandigheid dat een gegadigde voor een opdracht een buitenlandse moeder heeft, niet zonder meer betekent dat er een duidelijk grensoverschrijdend belang en dus een aanbestedingsplicht is.
Gunning/ verlenging reclameconcessies zonder aanbesteding
Het volgende was aan de orde. In 2010 heeft (de rechtsvoorganger van) Stichting Eindhovense Marketing (“SEM”) een meervoudige onderhandse aanbesteding gehouden voor de exploitatie van buitenreclame in de gemeente Eindhoven. De marktpartij die nu bij het gerechtshof hoger beroep heeft ingesteld (“appellante”) heeft destijds de concessieovereenkomst van perceel 4 (Concessie ‘billboards’) gegund gekregen.
In 2015 komt het einde van de looptijd van de concessieovereenkomsten van percelen 1 (Concessie ‘abri’s’) en 2 (Concessie ‘reclame-info-objecten) in zicht. Appellante heeft haar interesse in de verkrijging van de nieuwe concessieovereenkomsten voor de exploitatie van abri’s en reclame-info-objecten aan SEM kenbaar gemaakt. Duidelijk werd echter dat SEM de twee concessieovereenkomsten van percelen 1 en 2 reeds tussentijds had beëindigd en nieuwe overeenkomsten had gesloten met dezelfde partijen.
Aanbestedingsplicht dienstenconcessies toen en nu
Tot het einde van de implementatietermijn van de meest recente Aanbestedingsrichtlijnen (18 april 2016) en de wijziging van de Aanbestedingswet (1 juli 2016) gold er voor een dienstenconcessie uitsluitend de verplichting tot aanbesteding ingeval er sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Vanaf 18 april/ 1 juli 2016 geldt dat een dienstenconcessie in alle gevallen (dus ook bij gebreke van een grensoverschrijdend belang) moet worden aanbesteed indien de geraamde waarde hoger is dan de (geïntroduceerde) drempel van € 5,25 mln.
Concurrent verliest kort geding
Volgens appellante was van duidelijk grensoverschrijdend belang sprake, zodat deze concessieovereenkomsten ten onrechte onderhands zijn gegund aan de bestaande partijen. Appellante vordert daarom voor de rechter dat SEM wordt verboden om uitvoering te geven aan deze nieuwe overeenkomsten en dat de opdrachten conform het toepasselijke aanbestedingsrecht worden aanbesteed.
De vordering van appellante is door de kort gedingrechter afgewezen. De rechter heeft daartoe overwogen dat SEM geen publiekrechtelijke instelling als bedoeld in artikel 1.1 Aanbestedingswet is en dat de betreffende concessies geen duidelijk grensoverschrijdend karakter hebben. Dit laatste mede gelet op de omstandigheid dat in het verleden alleen Nederlandse rechtspersonen hebben getracht de concessie te verkrijgen.
Tevergeefs hoger beroep: geen duidelijk grensoverschrijdend belang
Nu appellante zich niet met het vonnis van de voorzieningenrechter kon verenigen, is zij hiertegen in hoger beroep gegaan bij het Hof ‘s-Hertogenbosch. In hoger beroep staat de vraag centraal of de concessieovereenkomsten een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben zoals bedoeld in art. 1.7 aanheft onder c (oud) Aw 2012. Appellante stelt zich op het standpunt dat dit het geval is en draagt hiertoe een vijftal argumenten aan.
1) Franse moedermaatschappij
Ten eerste wijst appellante op de omstandigheid dat haar moedermaatschappij een Frans bedrijf is. Naar het oordeel van het hof kan uit deze omstandigheid echter niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat voor de desbetreffende concessies belangstelling vanuit het buitenland bestaat en dat om die reden een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht. Volgens het hof betreft het hier immers niet meer dan een vennootschapsrechtelijke band tussen twee bedrijven. Grensoverschrijdende belangstelling kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid uit het enkele bestaan van een dergelijke band.
2) Huidige contractspartijen zijn buitenlandse bedrijven
Ten tweede wijst appellante op de omstandigheid dat de partijen waaraan de concessies met betrekking tot perceel 1 en 2 in 2010 (en nu wederom) zijn gegund in werkelijkheid een Amerikaans en Brits bedrijf zijn. Volgens appellante maken deze bedrijven slechts om louter fiscale en administratieve redenen gebruik van een Nederlandse vennootschap. Ook dit argument wordt door het hof niet gehonoreerd. Volgens het hof heeft de enkele binding met buitenlandse bedrijven voor wat betreft het bestuur en/of deelnemingen namelijk niet tot gevolg dat interesse van een in Nederland gevestigde onderneming voor een concessie kan worden aangemerkt als interesse vanuit het buitenland.
3) Vergelijkbare reclameconcessies openbaar aanbesteed
Ten derde wijst appellante op de omstandigheid dat vergelijkbare reclameconcessies in Nederland, België en Duitsland veelvuldig openbaar worden aanbesteed. Volgens het hof kan daaraan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat in deze gevallen interesse vanuit het buitenland bestond. Ook dit argument treft derhalve geen doel.
4) Waarde concessieovereenkomsten
Het vierde argument betreft de waarde van de concessieovereenkomsten. Volgens appellante hebben de concessies een dermate hoge waarde dat daaruit blijkt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Ter beoordeling van dit argument haalt het hof een recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie aan waarin is overwogen dat: “ het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die - in abstracto bezien - daarvoor aanwijzingen zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling - in concreto - van de opdracht in kwestie.”.
Doordat appellante enkel heeft gewezen op de omvang van het economische belang van de concessies en op de plaats van uitvoering daarvan, zonder daarbij uiteen te zetten waarom daaruit de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit een andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht, heeft appellante volgens het Gerechtshof ’s Hertogenbosch onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat er daadwerkelijke interesse vanuit het buitenland voor de opdracht is. Ook het vierde argument van appellante slaagt niet.
5) Geografische locatie
Tot slot wijst appellante op de omstandigheid dat Eindhoven als geografische locatie waar de concessies worden uitgevoerd een belangrijke omstandigheid is die wijst op een duidelijk grensoverschrijdend belang. Met eenzelfde redenering komt het Gerechtshof tot het oordeel dat het onvoldoende is om enkel te stellen dat Eindhoven een geografische locatie is die buitenlandse geïnteresseerden aantrekt. In aanvulling hierop overweegt het hof dat de omstandigheden dat de concessieovereenkomsten slechts een regionale dekking hebben en het concessies voor slechts een tweetal typen reclame-exploitatie betreft, maken dat het niet aannemelijk is dat de plaats van uitvoering een argument oplevert voor de conclusie dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
Nu geen van de argumenten van appellante slagen, komt het hof tot het oordeel dat niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dit brengt met zich mee dat de bepalingen van afdeling 1.2.2 (oud) Aanbestedingswet niet gelden voor de betreffende concessieovereenkomsten en er derhalve geen sprake is van een schending van het aanbestedingsrecht.
Nu het hoger beroep reeds op dit punt faalt, gaat het Gerechtshof niet in op de overige grieven van appellante, waaronder de grief dat de kort gedingrechter ten onrechte SEM niet heeft beschouwd als aanbestedende dienst.
Steun in de rug
De uitspraak is een steun in de rug voor aanbestedende diensten die worstelen met de vraag of een gewenste onderhandse gunning is toegestaan vanwege een mogelijk duidelijk grensoverschrijdend belang. Het arrest is in lijn met recente Europese jurisprudentie waarover we eerder hebben geschreven. Het Bossche hof herhaalt het Europese Hof waar het overweegt dat de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet snel moet worden aangenomen. Er moeten positieve/concrete aanwijzingen zijn. Eerder had het Europese Hof overwogen dat (ook) de enkele omstandigheid dat het werk moet worden uitgevoerd 200 km nabij de grens en er nationale inschrijvers zijn die verder dan 200 km (in hetzelfde land) zijn gevestigd, onvoldoende is. Nu komt daar dus bij dat ook de omstandigheid dat een gegadigde voor een opdracht een buitenlandse moeder heeft, niet zonder meer betekent dat er een duidelijk grensoverschrijdend belang en dus een aanbestedingsplicht is.
Gerelateerd
Aanbesteding
