De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft recentelijk in hoger beroep de
eerste uitspraak over de gedoogplicht van artikel 5.24 van de Waterwet
bevestigd. De gedoogplicht levert geen strijd op met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en er had niet voor een onteigeningsprocedure op grond van de Onteigeningswet gekozen moeten worden. Tevens oordeelt de Afdeling dat de Waterwet inderdaad voorziet in schadeloosstelling.
Gedoogplicht art. 5.24 Waterwet
Artikel 5.24, eerste lid, van de Waterwet bepaalt dat de beheerder, voor zover dat voor de vervulling van zijn taken redelijkerwijs nodig is, rechthebbenden ten aanzien van onroerende zaken de verplichting kan opleggen om de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk en daarmee verband houdende werkzaamheden te gedogen, wanneer naar zijn oordeel de belangen van die rechthebbenden onteigening niet vorderen.
De zaak in eerste aanleg
In deze zaak was een gedoogplicht op grond van artikel 5.24 Waterwet opgelegd aan de eigenaar van een groot perceel grasland (bijna 10 hectare).
De gedoogplicht houdt in dat de eigenaar moet gedogen dat 2.251 m2 van het perceel gebruikt wordt voor de verbreding van een watergang en 4.502 m2 gebruikt wordt als tijdelijke werkstrook. In eerste aanleg stelt de eigenaar dat de gedoogplicht in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en dat het hoogheemraadschap voor de onteigeningsprocedure had moeten kiezen. Verder betoogt de eigenaar dat de Waterwet niet voorziet in een volledige schadeloosstelling. De voorzieningenrechter stelt de eigenaar van het perceel op alle punten in het ongelijk. Voor een uitgebreide bespreking van de procedure in eerste aanleg verwijs ik u naar mijn artikel van 15 november 2011.
Standpunt eigenaar
De eigenaar gaat in hoger beroep en betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit tot opleggen gedoogplicht niet in strijd is met het eigendomsrecht zoals neergelegd in artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Volgens de eigenaar blijkt uit jurisprudentie dat de gedoogplicht neerkomt op feitelijke onteigening en dat bij feitelijke onteigening altijd de Onteigeningswet moet worden toegepast. Tevens betoogt hij dat de gedoogplicht geen gerechtvaardigde beperking vormt van zijn eigendomsrecht. De beperking is weliswaar in het algemeen belang, maar is niet proportioneel.
Afdeling: gedoogplicht is feitelijke onteigening
De Afdeling oordeelt dat de gedoogplicht inderdaad moet worden beschouwd als feitelijke onteigening van dat gedeelte van het perceel. Er blijven na de verbreding van de watergang immers “geen zinvolle gebruiksmogelijkheden” over voor dat perceelsgedeelte. Uit artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM volgt echter niet dat de feitelijke onteigening zonder meer in strijd is met het eigendomsrecht en evenmin volgt uit het artikel dat altijd de Onteigeningswet moet worden toegepast in geval van feitelijke onteigening.
Gerechtvaardigde beperking
Om te beoordelen of de gedoogplicht een gerechtvaardigde beperking is van het eigendomsrecht moet de inbreuk op het eigendomsrecht volgens vaste jurisprudentie bij wet voorzien zijn, in overeenstemming zijn met het nationale recht, een legitiem, in het algemeen belang, doel dienen en moeten de gebruikte middelen evenredig zijn aan het daarmee nagestreefde doel. Net als de voorzieningenrechter oordeelt de Afdeling dat met de verbreding van de watergang een algemeen belang is gediend. De gedoogplicht is tevens bij wet voorzien, want is vastgelegd in de Waterwet.
Criteria rechtspraak art. 12 Waterstaatswet van toepassing
Of de gedoogplicht in overeenstemming is met het nationale recht beoordeelt de Afdeling aan de hand van de Memorie van Toelichting bij de Waterwet. De gedoogplicht mag slechts worden opgelegd wanneer de belangen van rechthebbenden niet onteigening vorderen.
De Afdeling is van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht de rechtspraak over de gedoogplicht op grond van artikel 12 Waterstaatswet 1900 tot uitgangspunt heeft genomen; de wetgever heeft immers met art. 5.24 Waterwet niet beoogd het criterium voor de toepassing van de gedoogplicht te veranderen. De Afdeling is net als de voorzieningenrechter van oordeel dat een oppervlak van 2,26% van het totale perceel als gering is aan te merken. Ook doen er zich geen bijzondere omstandigheden voor nu de gedoogplicht de bruikbaarheid van de rest van het perceel niet vermindert. De voorzieningenrechter is dus terecht tot zijn oordeel gekomen dat de belangen van de eigenaar onteigening niet vorderen.
De eigenaar heeft pas in hoger beroep betoogd dat de toepassing van deze criteria strijd met het gelijkheidsbeginsel oplevert omdat aan de hand van deze criteria iemand met een groter perceel een in absolute zin grotere inbreuk op zijn eigendomsrecht moet gedogen dan iemand met een kleiner perceel. De Afdeling laat dit betoog buiten beschouwing omdat niet is gebleken dat eigenaar deze grond niet al in eerste aanleg had kunnen aanvoeren
De Afdeling concludeert dat de voorzieningenrechter terecht tot de conclusie is gekomen dat de opgelegde gedoogplicht geen strijd oplevert met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.
Schadeloosstelling
Evenals de voorzieningenrechter oordeelt de Afdeling dat de Waterwet een volledige schadeloosstelling niet uitsluit. Ter zitting heeft het college bovendien meegedeeld dat het de eigenaar van het perceel volledige schadevergoeding zal toekennen.
Commentaar
In 2002 heeft de Afdeling al eerder geoordeeld over de vraag of onteigening noodzakelijk was voor de verbetering (inclusief verbreding) van een watergang (AbRS 31 juli 2002, LJN: AE5989, AB 2002, 331). Ook toen oordeelde de rechtbank dat de benodigde oppervlakte in verhouding tot de oppervlakte van de aan de eigenaar toebehorende percelen gering was, en dat de resterende perceelsgedeelten niet minder bruikbaar of toegankelijk werden.
Toch vind ik de uitspraak onbevredigend. Als een eigenaar feitelijk ruim 2.200 m2 aan grondareaal verliest en de Afdeling ook zelf oordeelt dat feitelijk sprake is van onteigening, dan is goed verdedigbaar dat de belangen van de eigenaar wel degelijk onteigening vorderen. Ook uit het feit dat een volledige schadeloosstelling wordt geboden (als ware het een onteigening??) is feitelijk een bevestiging dat onteigening noodzakelijk is. Immers juist bij onteigening is een volledige schadeloosstelling gewaarborgd. De bewuste passage in de Memorie van Toelichting over de volledige schadeloosstelling moet worden gezien in relatie tot de nadeelcompensatieregeling van art. 7:14 Waterwet. Een volledige schadeloosstelling bij een opgelegde gedoogplicht betekent dat een korting wegens normaal maatschappelijk risico o.i.d. niet aan de orde hoeft te zijn. Maar als bedoeld wordt een volledige schadeloosstelling als bedoeld in de Onteigeningswet, dan zou ook worden onteigend. Het is in ieder geval niet juist om het argument van de volledige schadeloosstelling in te zetten als argument dat onteigening niet noodzakelijk is. Immers dan hoeft nooit meer te worden onteigend, als maar een volledige schadeloosstelling wordt aangeboden!
Met deze rechtspraak in de hand kunnen waterschappen in ieder geval de bewerkelijke onteigeningsprocedure vermijden door een –veel eenvoudiger op te leggen- gedoogplicht in te zetten onder aanbieding van een volledige schadeloosstelling.
Heeft u vragen over de gedoogplichten op grond van de Waterwet? Belt of e-mailt u met mr. Hanna Zeilmaker
Gedoogplicht art. 5.24 Waterwet
Artikel 5.24, eerste lid, van de Waterwet bepaalt dat de beheerder, voor zover dat voor de vervulling van zijn taken redelijkerwijs nodig is, rechthebbenden ten aanzien van onroerende zaken de verplichting kan opleggen om de aanleg of wijziging van een waterstaatswerk en daarmee verband houdende werkzaamheden te gedogen, wanneer naar zijn oordeel de belangen van die rechthebbenden onteigening niet vorderen.
De zaak in eerste aanleg
In deze zaak was een gedoogplicht op grond van artikel 5.24 Waterwet opgelegd aan de eigenaar van een groot perceel grasland (bijna 10 hectare).
De gedoogplicht houdt in dat de eigenaar moet gedogen dat 2.251 m2 van het perceel gebruikt wordt voor de verbreding van een watergang en 4.502 m2 gebruikt wordt als tijdelijke werkstrook. In eerste aanleg stelt de eigenaar dat de gedoogplicht in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en dat het hoogheemraadschap voor de onteigeningsprocedure had moeten kiezen. Verder betoogt de eigenaar dat de Waterwet niet voorziet in een volledige schadeloosstelling. De voorzieningenrechter stelt de eigenaar van het perceel op alle punten in het ongelijk. Voor een uitgebreide bespreking van de procedure in eerste aanleg verwijs ik u naar mijn artikel van 15 november 2011.
Standpunt eigenaar
De eigenaar gaat in hoger beroep en betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit tot opleggen gedoogplicht niet in strijd is met het eigendomsrecht zoals neergelegd in artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Volgens de eigenaar blijkt uit jurisprudentie dat de gedoogplicht neerkomt op feitelijke onteigening en dat bij feitelijke onteigening altijd de Onteigeningswet moet worden toegepast. Tevens betoogt hij dat de gedoogplicht geen gerechtvaardigde beperking vormt van zijn eigendomsrecht. De beperking is weliswaar in het algemeen belang, maar is niet proportioneel.
Afdeling: gedoogplicht is feitelijke onteigening
De Afdeling oordeelt dat de gedoogplicht inderdaad moet worden beschouwd als feitelijke onteigening van dat gedeelte van het perceel. Er blijven na de verbreding van de watergang immers “geen zinvolle gebruiksmogelijkheden” over voor dat perceelsgedeelte. Uit artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM volgt echter niet dat de feitelijke onteigening zonder meer in strijd is met het eigendomsrecht en evenmin volgt uit het artikel dat altijd de Onteigeningswet moet worden toegepast in geval van feitelijke onteigening.
Gerechtvaardigde beperking
Om te beoordelen of de gedoogplicht een gerechtvaardigde beperking is van het eigendomsrecht moet de inbreuk op het eigendomsrecht volgens vaste jurisprudentie bij wet voorzien zijn, in overeenstemming zijn met het nationale recht, een legitiem, in het algemeen belang, doel dienen en moeten de gebruikte middelen evenredig zijn aan het daarmee nagestreefde doel. Net als de voorzieningenrechter oordeelt de Afdeling dat met de verbreding van de watergang een algemeen belang is gediend. De gedoogplicht is tevens bij wet voorzien, want is vastgelegd in de Waterwet.
Criteria rechtspraak art. 12 Waterstaatswet van toepassing
Of de gedoogplicht in overeenstemming is met het nationale recht beoordeelt de Afdeling aan de hand van de Memorie van Toelichting bij de Waterwet. De gedoogplicht mag slechts worden opgelegd wanneer de belangen van rechthebbenden niet onteigening vorderen.
De Afdeling is van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht de rechtspraak over de gedoogplicht op grond van artikel 12 Waterstaatswet 1900 tot uitgangspunt heeft genomen; de wetgever heeft immers met art. 5.24 Waterwet niet beoogd het criterium voor de toepassing van de gedoogplicht te veranderen. De Afdeling is net als de voorzieningenrechter van oordeel dat een oppervlak van 2,26% van het totale perceel als gering is aan te merken. Ook doen er zich geen bijzondere omstandigheden voor nu de gedoogplicht de bruikbaarheid van de rest van het perceel niet vermindert. De voorzieningenrechter is dus terecht tot zijn oordeel gekomen dat de belangen van de eigenaar onteigening niet vorderen.
De eigenaar heeft pas in hoger beroep betoogd dat de toepassing van deze criteria strijd met het gelijkheidsbeginsel oplevert omdat aan de hand van deze criteria iemand met een groter perceel een in absolute zin grotere inbreuk op zijn eigendomsrecht moet gedogen dan iemand met een kleiner perceel. De Afdeling laat dit betoog buiten beschouwing omdat niet is gebleken dat eigenaar deze grond niet al in eerste aanleg had kunnen aanvoeren
De Afdeling concludeert dat de voorzieningenrechter terecht tot de conclusie is gekomen dat de opgelegde gedoogplicht geen strijd oplevert met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.
Schadeloosstelling
Evenals de voorzieningenrechter oordeelt de Afdeling dat de Waterwet een volledige schadeloosstelling niet uitsluit. Ter zitting heeft het college bovendien meegedeeld dat het de eigenaar van het perceel volledige schadevergoeding zal toekennen.
Commentaar
In 2002 heeft de Afdeling al eerder geoordeeld over de vraag of onteigening noodzakelijk was voor de verbetering (inclusief verbreding) van een watergang (AbRS 31 juli 2002, LJN: AE5989, AB 2002, 331). Ook toen oordeelde de rechtbank dat de benodigde oppervlakte in verhouding tot de oppervlakte van de aan de eigenaar toebehorende percelen gering was, en dat de resterende perceelsgedeelten niet minder bruikbaar of toegankelijk werden.
Toch vind ik de uitspraak onbevredigend. Als een eigenaar feitelijk ruim 2.200 m2 aan grondareaal verliest en de Afdeling ook zelf oordeelt dat feitelijk sprake is van onteigening, dan is goed verdedigbaar dat de belangen van de eigenaar wel degelijk onteigening vorderen. Ook uit het feit dat een volledige schadeloosstelling wordt geboden (als ware het een onteigening??) is feitelijk een bevestiging dat onteigening noodzakelijk is. Immers juist bij onteigening is een volledige schadeloosstelling gewaarborgd. De bewuste passage in de Memorie van Toelichting over de volledige schadeloosstelling moet worden gezien in relatie tot de nadeelcompensatieregeling van art. 7:14 Waterwet. Een volledige schadeloosstelling bij een opgelegde gedoogplicht betekent dat een korting wegens normaal maatschappelijk risico o.i.d. niet aan de orde hoeft te zijn. Maar als bedoeld wordt een volledige schadeloosstelling als bedoeld in de Onteigeningswet, dan zou ook worden onteigend. Het is in ieder geval niet juist om het argument van de volledige schadeloosstelling in te zetten als argument dat onteigening niet noodzakelijk is. Immers dan hoeft nooit meer te worden onteigend, als maar een volledige schadeloosstelling wordt aangeboden!
Met deze rechtspraak in de hand kunnen waterschappen in ieder geval de bewerkelijke onteigeningsprocedure vermijden door een –veel eenvoudiger op te leggen- gedoogplicht in te zetten onder aanbieding van een volledige schadeloosstelling.
Heeft u vragen over de gedoogplichten op grond van de Waterwet? Belt of e-mailt u met mr. Hanna Zeilmaker
Gerelateerd
Grondbeleid
