Gedoogplicht Belemmeringenwet privaatrecht voor windpark Zeewolde onherroepelijk

De opgelegde gedoogplicht en de bezwaren van de eigenaren

Bij besluit van 26 september 2018 heeft de minister op verzoek van Windpark Zeewolde B.V. krachtens artikel 2, vijfde lid, van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: de BP) twee grondeigenaren de plicht opgelegd tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van acht windturbines met bijkomende werken op een aantal percelen waarvan zij eigenaren zijn.
In het kader van de aanleg van het werk zal worden geheid ten behoeve van de fundatie, er worden toegangswegen en opstelplaatsen voor de kranen aangelegd, de mast wordt opgebouwd, de gondel erop geplaatst, de rotorbladen worden gemonteerd en bekabeling wordt aangelegd.

De planologische basis voor de windturbines met bijkomende werken is het onherroepelijke rijksinpassingsplan "Windpark Zeewolde". Ook de omgevingsvergunning voor de oprichting en exploitatie van het windpark voor een periode van 25 jaar is onherroepelijk. De initiatiefnemer voor de aanleg en instandhouding van de windturbines met bijkomende werken is Windpark Zeewolde B.V.

Artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 niet in strijd met art. 1 EP bij het EVRM

De eigenaren hadden aangevoerd dat het voor hen als gevolg van artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 ten onrechte niet mogelijk is om effectief te betwisten dat het windpark een openbaar werk van algemeen nut is. Daardoor wordt niet voldaan aan de eis van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM dat bij een maatregel die, zoals het opleggen van een gedoogplicht, het ongestoorde genot van eigendom aantast een redelijke mogelijkheid moet worden geboden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel.
De Afdeling gaat hier in haar uitspraak van 18 december 2019 niet in mee en overweegt als volgt.
Uit het systeem van de BP volgt dat één van de voorwaarden voor het opleggen van een gedoogplicht is dat sprake is van een openbaar werk van algemeen nut. Daarnaast gelden er op grond van de BP andere voorwaarden voor het opleggen van een gedoogplicht, zoals dat er met rechthebbenden minnelijk overleg is gevoerd wat niet tot overeenstemming heeft geleid en dat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs geen onteigening vorderen.

Volgens de Minister wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998. Hij heeft dat wetsartikel daarom ten grondslag gelegd aan het door hem in het besluit ingenomen standpunt dat sprake is van een openbaar werk van algemeen nut. Uit de artikelen 93 en 94 van de Grondwet volgt onder meer dat een wet in formele zin - zoals de Elektriciteitswet 1998 - buiten toepassing blijft, indien deze in strijd is met een ieder verbindende bepaling van een verdrag. Bij het opleggen van een gedoogplicht is artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM van toepassing, omdat dit een maatregel is die het ongestoorde genot van eigendom aantast. Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM brengt met zich dat iedere maatregel die het ongestoorde genot van eigendom aantast, vergezeld moet gaan van procedurele garanties die de betrokkene een redelijke mogelijkheid bieden tot effectieve betwisting van de rechtmatigheid van die maatregel. Dit houdt in dat betrokkene op effectieve wijze moet kunnen betwisten dat de betreffende maatregel voldoet aan de vereisten die de nationale wet daarvoor stelt. Een maatregel die niet aan deze primaire eis voldoet, kan niet worden aangemerkt als "lawful" in de zin van de rechtspraak van het EHRM, en komt alleen al daardoor in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.

Met artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 heeft de wetgever een concreet criterium bepaald voor het beantwoorden van de vraag of een windpark een 'openbaar werk van algemeen nut' is in de zin van de BP. De grondeigenaren kunnen in deze procedure betwisten dat het windpark waarop de gedoogplicht betrekking heeft, aan dat concrete criterium voldoet. Van een belemmering om te betwisten dat aan de wettelijke vereisten voor het opleggen van de gedoogplicht is voldaan, is in zoverre dus geen sprake. Artikel 9g van de Elektriciteitswet 1998 staat er evenmin aan in de weg dat de eigenaren in deze procedure kunnen betwisten dat is voldaan aan de overige vereisten die de BP stelt voor het opleggen van de gedoogplicht, namelijk dat er met rechthebbenden minnelijk overleg is gevoerd wat niet tot overeenstemming heeft geleid en dat de belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs geen onteigening vorderen.

Procedure over het rijksinpassingsplan hoeft niet te worden afgewacht

De eigenaren voerden verder aan dat het gedoogbesluit te vroeg was genomen omdat de procedure over het rijksinpassingsplan ten tijde van het besluit tot oplegging van de gedoogplicht nog niet was afgerond. In die procedure lag de vraag voor of het mogen realiseren van het windpark een schaars recht is dat al dan niet op juiste wijze is toebedeeld. Volgens de eigenaren mocht de minister, zolang die vraag niet was beantwoord, Windpark Zeewolde B.V. niet als rechtmatige verzoekster in de zin van artikel 2 van de BP aanmerken. Volgens hen had de minister bij de beoordeling wie degene is die het werk aangaat in de zin van artikel 2, eerste lid, van de BP moeten bezien of het schaarse recht op juiste wijze is toebedeeld.

De Afdeling herhaalt haar overweging in de uitspraak van 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6968, dat het minnelijk overleg over het gedogen van het werk en - indien met dit overleg geen overeenstemming is verkregen - de voorbereiding van het besluit tot oplegging van de gedoogplicht mogen plaatsvinden voordat het planologische besluit ter realisering waarvan de gedoogplicht is opgelegd rechtens onaantastbaar is geworden. De gedoogplicht mag worden opgelegd voordat het planologische besluit ter realisering waarvan de gedoogplicht wordt opgelegd rechtens onaantastbaar is. Dat ten tijde van het besluit tot oplegging van de gedoogplicht de procedure over het rijksinpassingsplan nog bij de Afdeling liep, zodat nog een uitspraak moest worden gedaan over onder meer de stelling over de schaarse rechten, geeft op zichzelf beschouwd dan ook geen aanleiding om het besluit tot oplegging van de gedoogplicht te vernietigen.

Verder merkt de Afdeling op dat het de bedoeling van de BP is om het aanleggen van openbare werken te vergemakkelijken en dat een restrictieve benadering van de kring van aanvragers niet strookt met de strekking van de BP. In het licht daarvan hoefde de minister ter bepaling wie degene is die het werk aangaat alleen te bezien wie verantwoordelijk is voor de praktische uitvoering van het werk. De minister hoefde de vraag of het mogen realiseren van het windpark een schaars recht is dat al dan niet op juiste wijze is toebedeeld, dus niet te betrekken bij de beoordeling wie degene is die het werk aangaat.

Minnelijk overleg: aangepast aanbod na indiening verzoek telt mee

De grondeigenaren voerden verder aan dat de initiatiefnemer geen serieuze en redelijke poging heeft ondernomen om langs minnelijke weg met hen tot overeenstemming te komen. Zo was bij de onderhandelingen onvoldoende rekening gehouden met hun belangen als eigenaar van gronden waarop in de toekomst woningbouw kan worden ontwikkeld. Ook werd bij het oorspronkelijke aanbod van Windpark Zeewolde B.V. tot vestiging van een opstalrecht druk uitgeoefend en werden onredelijke voorwaarden gesteld, zoals dat het beroep tegen het rijksinpassingsplan diende te worden ingetrokken, en er maar kort tijd was om op het aanbod te reageren. Het aangepaste aanbod van 12 juni 2018, waarbij deze onredelijke voorwaarden kwamen te vervallen en een langere reactietermijn werd gegeven, moest volgens de eigenaren buiten beschouwing blijven, omdat dit aanbod pas ná het verzoek is gedaan. Verder voerden de eigenaren aan dat de aangeboden vergoeding onwerkelijk en onredelijk was.

De Afdeling stelt, met verwijzing naar haar uitspraak van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:833, voorop dat de minister een gedoogplicht eerst kan opleggen, indien langs minnelijke weg redelijkerwijs niet de gewenste vorm van overeenstemming kan worden bereikt. In dat kader moet de minister zich ervan vergewissen dat een serieuze en redelijke poging is ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen, waarbij de minister moet onderzoeken of de voorstellen tot vergoeding niet op voorhand onwerkelijk en onredelijk zijn. Voor een indringendere beoordeling is geen plaats, gezien de bedoeling van de BP om het aanleggen van openbare werken te vergemakkelijken.

Voor de eigenaren aanvoeren dat bij de onderhandelingen onvoldoende rekening is gehouden met hun belangen als eigenaar van gronden waarop in de toekomst woningbouw kan worden ontwikkeld, overweegt de Afdeling, met verwijzing naar haar uitspraak van 19 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4198, dat woningbouw op de percelen van de eigenaren niet is toegestaan. Onder deze omstandigheden brengt het gegeven dat de woningbouwontwikkeling niet als vertrekpunt voor de onderhandelingen heeft gefungeerd niet met zich dat geen serieus overleg heeft plaatsgevonden.

De Afdeling overweegt verder dat bij de beoordeling van het minnelijk overleg niet alleen omstandigheden mogen worden betrokken die zich tot het tijdstip van het verzoek tot het opleggen van een gedoogplicht hebben voorgedaan. Ook omstandigheden die zich tot het moment van het nemen van het besluit tot oplegging van de gedoogplicht hebben voorgedaan kunnen van belang zijn. Zo is de hoorzitting die ná het verzoek tot oplegging van de gedoogplicht wordt gehouden bij uitstek een gelegenheid om te bezien of verzoeker en de rechthebbenden langs minnelijke weg nog tot overeenstemming kunnen komen. De minister mocht dan ook de vóór het nemen van het besluit daterende aangepaste aanbiedingen mocht betrekken bij de vraag of Windpark Zeewolde B.V. een serieuze en redelijke poging heeft ondernomen om langs minnelijke weg tot overeenstemming te komen.

De minister behoefde verder de minister de hoogte van de aangeboden vergoeding niet te toetsen. In het kader van de vergewisplicht dient de minister te onderzoeken of de voorstellen tot schadevergoeding niet op voorhand als onwerkelijk en onredelijk moeten worden aangemerkt.
Bij het aangepaste aanbod heeft Windpark Zeewolde B.V. aan de eigenaren een bedrag van €20.000,- per jaar per turbine aangeboden. Bij het aangepaste aanbod van 12 juni 2018 heeft Windpark Zeewolde B.V. in totaal €37.933,- aangeboden. De eigenaren hebben volgens de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat de voorgestelde vergoeding van dien aard is dat deze bij voorbaat als onwerkelijk en onredelijk had moeten worden aangemerkt.

Vorderen belangen van de rechthebbenden redelijkerwijs onteigening?

De eigenaren hadden aangevoerd dat de minister ten onrechte een gedoogplicht heeft opgelegd, omdat hij niet heeft onderkend dat hun belangen redelijkerwijs onteigening vorderen. Daarbij had een van de eigenaren erop gewezen dat op de gronden waarboven de rotorbladen van de windturbines draaien - het zogenoemde overdraaigebied - agrarisch grondgebruik niet goed mogelijk is, en ook dat agrarisch bedrijfsmatig grondgebruik met GPS gestuurd materiaal niet langer mogelijk is bij aanwezigheid van een windturbine. Volgens de eigenaar moest verder niet alleen naar het actuele gebruik van de gronden worden gekeken, maar ook naar het toekomstige gebruik ten behoeve van grootschalige woningbouwontwikkeling, zoals neergelegd in actueel beleid. De eigenaar had de gronden juist aangekocht met het oog op toekomstige woningbouw.

Een andere eigenaar voerde aan dat haar belangen redelijkerwijs onteigening vorderen, nu sprake is van een ingrijpende beperking van haar eigendomsrecht, vanwege het duurzame karakter van het gebruik, de onduidelijkheid omtrent de afloop van de gedoogplicht en het ingrijpende karakter van de aanleg en realisatie van het windpark. Voorts wijst zij erop dat de percelen onverkoopbaar worden als gevolg van het opleggen van een gedoogplicht. Voorts wijst zij erop dat het gebruik van de gronden ter invulling van het woningbeleid wordt verminderd als gevolg van de realisatie van het windpark en de oplegging van de gedoogplicht. Verder was onteigening het meest passend vanwege de mogelijkheid voor de ontwikkelaar om een hypotheek te vestigen op de eigendom van het perceel als extra zekerheid voor externe financiering.

De Afdeling stelt voorop dat uit artikel 1 van de BP volgt dat de gedoogplicht slechts kan worden opgelegd indien naar het oordeel van de minister de belangen van de rechthebbende redelijkerwijs geen onteigening vorderen. De Afdeling beoordeelt dit aan de hand van:

1. het actuele gebruik van de gronden -> hierbij gaat het niet om gewenst gebruik waarvoor geen concreet plan is en dat planologisch niet mogelijk is;

2. de verhouding tussen de voor de gedoogplicht benodigde oppervlakte en het voor die rechthebbende in eigendom dan wel gebruik zijnde totale aaneengesloten grondoppervlak; die was gering en dus geen reden voor onteigening;

3 eventuele bijzondere omstandigheden, in welk verband onder meer dient te worden bezien wat de invloed is van de gedoogplicht op de bruikbaarheid van de overige gronden; die waren er niet, waarbij de Afdeling niet aannemelijk vond dat agrarisch gebruik niet langer mogelijk zou zijn en waarbij de Afdeling in aanmerking nam dat eventuele drupschade wordt vergoed, én waarbij de Afdeling overweegt dat de vraag of er eventuele schadevergoeding aan Spiegelhout dient te worden betaald, los staat van de vraag of de belangen van Spiegelhout redelijkerwijs onteigening vorderen.

Flexibiliteit vanwege onvoorziene omstandigheden toegestaan

Een van de eigenaren voerde aan dat de Minister de initiatiefnemer ten onrechte een ongeclausuleerde afwijkingsmogelijkheid bij onvoorziene omstandigheden heeft gegeven. In het gedoogbesluit was namelijk bepaald dat de initiatiefnemer zich bij de aanleg en instandhouding van de werken met bijkomende werken diende te houden aan haar verzoek met de overgelegde stukken waaronder situatietekeningen, en dat zij, indien in de planning en/of uitvoering van de werkzaamheden een wijziging optreedt ten gevolge van onvoorziene omstandigheden, zo spoedig mogelijk met rechthebbenden hierover in contact zal treden.

De Afdeling stelt vast dat de minister bij de aanleg en instandhouding van de windturbines met bijkomende werken enige flexibiliteit heeft willen bieden door in het bestreden besluit te bepalen dat de initiatiefnemer bij een wijziging van de planning en/of uitvoering van de werkzaamheden als gevolg van onvoorziene omstandigheden in contact treedt met de betrokken rechthebbenden. De Afdeling vindt dat in dit geval niet onredelijk, gelet op de omvang van het werk en het belang dat met de aanleg en instandhouding daarvan is gemoeid. Dat laat echter onverlet dat de minister, gelet op het proportionaliteitsvereiste in artikel 1 van de BP, bij zijn besluitvorming ook de belangen van de rechthebbende bij zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de gronden en het belang van de rechthebbende bij meer rechtszekerheid dient te betrekken.