Garanties versus vrijwaringen

Garanties

Binnen het Nederlands recht heeft de term ‘garantie’ geen vastomlijnd juridisch begrip. Een garantie is een contractuele bepaling die dient te worden uitgelegd om de inhoud en rechtsgevolgen daarvan vast te kunnen leggen, waarbij het aankomt op de Haviltex-norm (‘de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten’). Als een garantie op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen in een koopovereenkomst wordt daarnaast zwaar gewicht toegekend aan de (letterlijke) bewoordingen ervan.

Een koper zal vaak zoveel en uitgebreid mogelijke garanties van de verkoper verlangen. De verkoper zal daarentegen het aantal garanties en de werking ervan zoveel mogelijk willen beperken. Hier bestaat dan ook een spanningsveld. Bij wie welk risico wordt gelegd, is altijd een kwestie van risicoverdeling tussen de verkoper en koper.

Veelal zal een garantie een verklaring zijn omtrent het bestaan of ontbreken van een bepaald feit. Van een verkopende partij wordt verwacht dat het in ieder geval garanties afgeeft ten aanzien van onder andere zijn eigen bevoegdheid, de target en de aandelen (de zogenaamde ‘titelgaranties’). Gebruikelijk is dat dergelijke titelgaranties ook in de notariële akte van levering worden opgenomen. Daarnaast kan er worden gedacht aan het afgeven van een balansgarantie, business garanties (waaronder ten aanzien van (materiële) contracten en geschillen) en een algemene informatiegarantie (bijvoorbeeld de garantie dat de verkoper alle relevante informatie met de koper heeft gedeeld en dat alle gedeelde informatie juist, volledig en niet misleidend is). Welke garanties relevant zijn en uiteindelijk worden opgenomen, hangt af van de specifieke business en het onderhandelingsproces tussen de verkoper en de koper.

Vrijwaringen

Voor vrijwaringen geldt ook dat dergelijke contractuele regelingen dienen te worden uitgelegd om de inhoud en rechtsgevolgen daarvan te kunnen vaststellen, waarbij de verkeersopvattingen relevant kunnen zijn. Men kan een eigen verplichting aan een derde doorschuiven op grond van de onderlinge draagplicht. Bij koopovereenkomsten kan bijvoorbeeld worden overeengekomen dat een verplichting van de target tot het betalen van toekomstige saneringskosten (in het geval er sprake is van bodemverontreiniging) wordt doorgeschoven aan de verkoper en zo het risico wordt gelegd bij de verkoper in plaats van (indirect) bij de koper.

Verder kan bij vrijwaringen bijvoorbeeld worden gedacht aan (algemene) fiscale vrijwaringen en een vrijwaring voor specifieke (financiële) risico’s die tijdens het due diligence onderzoek naar voren zijn gekomen.

Verschillen tussen garanties en vrijwaringen

Over het algemeen kunnen de volgende verschillen tussen garanties en vrijwaringen worden onderscheiden:

• een vrijwaring ziet, anders dan een garantie, doorgaans op een specifieke gebeurtenis waarvan ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst voorzienbaar is dat dit nadelige financiële gevolgen zal hebben voor de target;
• bij een vrijwaring kan een vordering tot nakoming worden ingesteld waarbij een tekortschieten niet vereist is, terwijl een vordering op een garantie pas kan worden ingesteld indien er sprake is van een inbreuk op een garantie (een tekortschieten);
• op een vrijwaring zijn, anders dan op een garantie, de gebruikelijke beperkingen (waaronder in duur, drempelbedragen, caps e.d.) veelal niet of in verminderde mate van toepassing. Bij een garantie rust op de koper in beginsel een schadebeperkingsplicht ex artikel 6:101 BW. Bij een vrijwaring is een koper ervan verzekerd dat hij schadeloos wordt gesteld doordat hij zijn schade kan verhalen op de verkoper. Ondanks dat een vrijwaring in zijn eigenlijke vorm onbeperkt is, wordt er wel betoogd dat op grond van de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid een koper toch een schadebeperkingsplicht heeft;
• wetenschap van een koper (bijvoorbeeld door het uitvoeren van due diligence onderzoek), doet anders dan in het geval van een vrijwaring, afbreuk aan de omvang van een garantie. De financiële gevolgen ten aanzien van een vrijwaring zijn immers doorgaans voorzienbaar.

Het verschil tussen een garantie en een vrijwaring blijft niet helemaal duidelijk, aangezien dit geen vastomlijnde begrippen zijn en door uitleg dienen te worden uitgelegd. Allebei zijn het bedingen met als doel om een financieel risico voor rekening van de verkoper te brengen. Het is dus ook belangrijk om de bepalingen over garanties en vrijwaringen zorgvuldig te formuleren, om te voorkomen dat een partij achteraf met financiële tegenvallers wordt geconfronteerd. In dit kader voorzien wij u graag van juridisch advies.