Fiscale aspecten van herstructurering en interne reorganisatie van activiteiten door stichtingen

Fiscale aspecten van herstructurering en interne reorganisatie van activiteiten door stichtingen

1. Inleiding

Ontwikkelingen binnen en buiten de organisatie kunnen voor de Raad van Bestuur en de Raad van Toezicht van een stichting aanleiding zijn na te denken over een herpositionering van bepaalde activiteiten of vermogensbestanddelen binnen de organisatiestructuur.

Hierbij kan onder andere worden gedacht aan:

• Het inkaderen van bestuurlijke en financiële verantwoordelijkheid voor bepaalde activiteiten.
• De afzondering van specifieke activiteiten van de oorspronkelijke activiteiten, bijvoorbeeld projectontwikkeling, vastgoedexploitatie en bepaalde commercieel getinte activiteiten.
• Het aanbrengen van een duidelijke scheidslijn tussen belastingplichtige activiteiten (onderneming) en niet-belastingplichtige activiteiten (beleggingen) voor de vennootschapsbelasting.
• Het behoud van de subjectieve vrijstelling van vennootschapsbelasting, zoals de zorgvrijstelling voor zorgorganisaties of de vrijstelling bij beperkte (belastbare) winst.
• De beperking van risico- of productaansprakelijkheid binnen de organisatie.
• De invoering van een werknemersparticipatieregeling.
• Het aangaan van samenwerkingsverbanden met derden (joint-ventures).
• Het kunnen (blijven) voldoen aan wettelijke en regulatoire vereisten.
• Een scherpere profilering in de markt van bepaalde activiteiten.
• Het verkoop klaarmaken van een bepaalde (bedrijfs)activiteit.

In ons artikel van 31 december 2019 is ingegaan op de beperkte belastingplicht van stichtingen. Deze uitgangspositie kan invloed hebben op de te maken keuzes bij de afzondering van activiteiten en vermogensbestanddelen. Hierna wordt daar verder op ingegaan. Aspecten met betrekking tot de (eventuele) ANBI-status van de stichting blijven buiten beschouwing.

2. Afzondering activiteiten en vermogensbestanddelen in een rechtspersoon

De bewuste activiteiten zouden met de bijbehorende vermogensbestanddelen kunnen worden afgezonderd in een door de stichting op te richten rechtsvorm, zoals een BV of een "nieuwe" stichting. Dit kan bijvoorbeeld plaatsvinden door een overdracht en levering tegen betaling van een koopsom (koop/verkoop), door middel van een storting op uitgegeven aandelen van de BV (inbreng als eigen vermogen) of door middel van een zogenoemde juridische afsplitsing.

Hierna staat de afzondering van vermogensbestanddelen door een stichting naar een dochter-BV centraal.

Bij een afzondering van vermogensbestanddelen door een stichting naar een "nieuwe" stichting zijn de hieronder beschreven fiscale gevolgen op hoofdlijnen vergelijkbaar. Hierbij moet ook nog rekening worden gehouden met eventuele schenkbelasting (30-40%). Onder bepaalde voorwaarden kan - net als bij afzondering naar een dochter-BV - een beroep worden gedaan op fiscale faciliteiten waardoor (directe) belastingheffing achterwege kan blijven. Dat wordt hierna niet verder uitgewerkt.

Overdracht van activiteiten

De fiscale gevolgen voor de vennootschapsbelasting zijn afhankelijk van de uitgangspositie. Hieronder zijn de volgende twee situaties kort uitgewerkt, a) de over te dragen activiteiten vallen onder belastingplicht of b) de over te dragen activiteiten zijn vrijgesteld.

a) Overdracht belastingplichtige activiteiten

Een overdracht van belastingplichtige activiteiten inclusief vermogensbestanddelen door de stichting aan een gelieerde rechtspersoon (bijvoorbeeld een 100% dochter-BV) leidt in principe tot heffing van vennootschapsbelasting bij de stichting als er naar fiscale maatstaven stille reserves en goodwill aanwezig zijn.
De keuze in de wijze van uitvoering van de herstructurering kan van belang zijn voor de belastingheffing.
Ingeval van een overdracht door middel van een storting op aandelen (bedrijfsfusie) of een juridische (af)splitsing kan directe belastingheffing in voorkomende gevallen worden voorkomen met toepassing van fiscale doorschuiffaciliteiten. De overnemende dochter-BV hanteert dan voor de belastingheffing dezelfde fiscale boekwaarde als de overdragende stichting. Voor de toepassing van deze fiscale faciliteiten moeten aan de herstructurering zakelijke overwegingen ten grondslag liggen en dient aan overige voorwaarden te zijn voldaan. Bij een toekomstige vervreemding (o.a. verkoop) van aandelen in de dochter-BV moet gelet worden op de fiscale voorwaarden van verleende fiscale faciliteiten behorende bij de eerdere herstructurering.

Een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting tussen de stichting en de BV is wettelijk niet mogelijk (behoudens voor toegelaten instellingen die actief zijn in de volkshuisvesting). Een fiscale eenheid voor de btw is soms wel mogelijk en onder omstandigheden ook wenselijk. Daarvoor gelden weer andere voorwaarden.

Bij de overdracht kunnen vermogensbestanddelen die niet kwalificeren als ondernemingsvermogen in principe in de stichting achterblijven, zoals duurzaam overtollige liquide middelen en beleggingen. Het rendement op deze vermogensbestanddelen kan buiten de heffing van vennootschapsbelasting blijven omdat deze activiteiten niet belastingplichtig zijn. Dividenduitkeringen en waardemutaties van de aandelen in de dochter-BV blijven bij de stichting (uiteindelijk) onbelast.

Vanaf de overdracht zijn exploitatieresultaten inclusief waardemutaties van de vermogensbestanddelen in de BV volledig aan belastingheffing onderworpen. Het tarief bedraagt in 2020 16,5% bij een belastbare winst van Euro 200.000 en 25% daarboven (2021 respectievelijk: 15% en 21,7%).

Er zal ook rekening gehouden moeten worden met andere belastingheffingen zoals btw, overdrachtsbelasting en loonheffingen. Daarnaast kunnen andere aspecten een rol spelen op juridisch, regulatoir, governance, financieel, beleidsmatig, bestuurlijk, HRM terrein.

Met uitzondering van afspraken over een tantième- of bonusregeling bovenop de gangbare arbeidsbeloning van werknemers, is op het niveau van de stichting geen werknemersparticipatie in aandelen mogelijk. Een dergelijke regeling wordt in de praktijk gebruikt om (bepaalde) werknemers aan de organisatie of een bedrijfsonderdeel te binden. Op het niveau van de belastingplichtige dochter-BV kan een werknemersparticipatieregeling in aandelen wel worden opgezet. Werknemers delen via een dergelijke regeling in de waardestijging en het dividendrendement van de aandelen van de dochter-BV. Voor de werknemers en de werkgever zal aandacht moeten worden besteed aan de inhoud van de participatieregeling, de statutaire voorwaarden, de arbeidsrechtelijke aspecten en de fiscale gevolgen.

b) Overdracht niet-belastingplichtige activiteiten

Bij de overdracht van activiteiten die niet onder de belastingplicht vallen omdat de stichting subjectief is vrijgesteld van belastingheffing - bijvoorbeeld op grond van de zorgvrijstelling of omdat de activiteiten niet kwalificeren als ondernemingsactiviteiten - moet goed worden opgelet.

Als gevolg van de vrijstelling zal de overdracht bij de stichting zelf niet tot belastingheffing aanleiding geven. De dochter-BV die de activiteiten en vermogensbestanddelen van de stichting overneemt is op grond van de wet in principe wel volledig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting voor alle exploitatieresultaten en vermogensmutaties van vermogensbestanddelen. De eerder onbelaste activiteiten komen na de overdracht dus direct in de belaste sfeer terecht. Overgedragen activa mogen bij de dochter-BV op de fiscale balans in beginsel worden opgenomen voor de waarde in het economische verkeer, waardoor de waardeaangroei van activa uit de periode vóór de overdracht buiten de belastingheffing blijft. Op de "geherwaardeerde" activa is binnen de wet- en regelgeving fiscale afschrijving mogelijk, wat bij de dochter-BV zelf kan leiden tot een (tijdelijk) liquiditeitsvoordeel omdat minder vennootschapsbelasting is verschuldigd.

Niet in alle gevallen hoeft een overdracht van niet-belastingplichtige activiteiten aan een dochter-BV te leiden tot een aanvang van de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting bij die dochter-BV. Onder omstandigheden is een beroep op een fiscale vrijstelling mogelijk, zoals bijvoorbeeld bij zorginstellingen of een bezit aan verhuurd beleggingsvastgoed en/of beleggingsportfolio's.

Zorginstellingen

Voor zorginstellingen die de zorgvrijstelling voor de vennootschapsbelasting toepassen, zal het vaak belangrijk zijn dat ook de dochter-BV en/of tussenliggende houdster-BV's een beroep kan (kunnen) doen op die vrijstelling. In fiscale wettelijke bepalingen en besluiten van het Ministerie van financiën zijn voorwaarden opgenomen op grond waarvan de zorgvrijstelling kan worden toegepast. Deze voorwaarden zijn met name gekoppeld aan de Governancecode Zorg (winstklem). Een en ander vergt een zorgvuldige invulling van statutaire bepalingen en juiste positionering en aansturing van werkzaamheden. Zie in dat verband onze artikelen van 19 februari 2019 en 31 december 2019.

Verhuurd vastgoed en beleggingsportefeuilles

Vastgoedbeleggingen en/of beleggingsportfolio's die bij een stichting niet onder de belastingplichtige activiteiten vallen, kunnen in voorkomende gevallen ook na een overdracht aan een dochter-BV buiten de belastingplichtige sfeer blijven. De dochter-BV (of een andere toegestane entiteit zoals een NV of Fonds voor Gemene Rekening) dient in dat geval te kwalificeren als een fiscale beleggingsinstelling (FBI). Op grond van deze zogenoemde fiscale FBI-status is de dochter-BV effectief geen vennootschapsbelasting verschuldigd, omdat het voor een FBI wettelijke belastingtarief van 0% van toepassing is. Hiervoor gelden bijzondere voorwaarden.

Om voor de FBI-status te kunnen kwalificeren dienen de statutaire doelstelling en de feitelijke werkzaamheden van de dochter-BV te bestaan uit het beleggen van vermogen. Bovendien worden eisen gesteld aan het aandeelhouderschap van de dochter-BV. Een stichting die subjectief is vrijgesteld van de vennootschapsbelasting of die de aandelen van de dochter-BV op grond van de regels van de fiscale vermogensetikettering aan het niet belastingplichtige vermogen mag toerekenen, zal in principe kwalificeren als aandeelhouder. Er gelden aanvullende voorwaarden, zoals de verplichting tot het uitkeren van de (fiscale) winst als dividend aan de aandeelhouders binnen een termijn van 8 maanden na het verstrijken van het boekjaar en beperkingen in de externe financiering van het beleggingsvermogen. Over een dividenduitkering aan de stichting dient de BV 15% dividendbelasting in te houden, die veelal door de stichting kan worden teruggevraagd. De wet biedt onder voorwaarden zelfs de mogelijkheid voor een FBI eigen vastgoed te ontwikkelen in een afzonderlijke dochter-BV.

Bij de herstructurering zal ook aandacht moeten worden besteed aan de fiscale gevolgen voor de btw en overdrachtsbelasting. In voorkomende gevallen kan een beroep worden gedaan op fiscale faciliteiten waardoor deze heffingen achterwege blijven. Arbeidsrechtelijke en fiscale aspecten komen aan bod ingeval werknemers van de stichting worden ingezet bij activiteiten van de FBI.

Conclusie

Met behulp van de FBI-structuur kan het bestuur van de stichting bereiken dat beleggingsvastgoed en/of beleggingsportfolio's binnen een groep wordt afgezonderd met behoud van de onbelaste fiscale status voor de vennootschapsbelasting.

Tot slot

Wat de argumenten voor een afzondering van activiteiten en vermogensbestanddelen van de stichting naar aan afzonderlijke rechtspersoon ook mogen zijn, het vergt een zorgvuldige juridische en fiscale voorbereiding en uitvoering, waar wij u als bestuur graag bij verder helpen.

Heeft u vragen over deze blog? Neemt u dan contact op met Lex van Noordenburg (026-3538498) of vannoordenburg@dirkzwager.nl