Financiële privacy van de DGA (deel 2): het fonds voor gemene rekening

Inleiding

Met de huidige digitale hulpmiddelen en beschikbare openbare bronnen wordt het steeds eenvoudiger toegang te krijgen tot (financiële) informatie met betrekking tot DGA’s en de aan hun verbonden vennootschappen. Via het handelsregister van de Kamer van Koophandel is onder andere informatie verkrijgbaar over het aandelenkapitaal, het aandeelhouderschap, de bestuurders en de jaarrekening. In het kadaster is de tenaamstelling van vastgoed zichtbaar.

Europese regelgeving dwingt de Nederlandse overheid tot de invoering van een zogenoemd UBO-register waardoor nog meer transparantie ontstaat ten aanzien van de financiële belangen van DGA’s in hun ondernemings- of beleggingsstructuren. In de loop van 2020 zal Nederland het UBO-register gaan invoeren. De informatie in het UBO-register is grotendeels voor iedereen toegankelijk.

Bij een aantal DGA’s bestaat behoefte aan meer bescherming van de financiële privacy. Dit geldt vooral als in de afgelopen jaren een behoorlijk beleggingsvermogen in de personal holding of onderliggende ondernemingen is opgebouwd. Ook een verwachte verkoop van de onderneming of een bedrijfsonderdeel kan een reden zijn, als de DGA niet wil dat de opbrengst voor de buitenwereld zichtbaar wordt via de publicatiecijfers bij de Kamer van Koophandel.

In de praktijk zijn de zogenoemde Open Commanditaire Vennootschap en het Open Fonds voor Gemene Rekening rechtsvormen die de DGA meer financiële privacy kunnen bieden, omdat deze rechtsvormen op grond van de huidige wetgeving niet verplicht zijn jaarcijfers te publiceren bij de Kamer van Koophandel. In dit artikel komt het Open Fonds voor Gemene Rekening aan bod. De Open Commanditaire Vennootschap is behandeld in een afzonderlijk artikel.

Hierna worden de belangrijkste kenmerken van het Fonds voor Gemene Rekening (hierna: FGR) als rechtsvorm, het gebruik van de FGR in een privacystructuur, de publicatieplicht en de belastingplicht van de FGR en de vennoten toegelicht.

Kenmerken van een fonds voor gemene rekening

Een FGR is een (schriftelijke) overeenkomst tussen meerdere personen met als doel voordelen te verkrijgen voor de deelgerechtigden (participanten) van het fonds door het voor gemeenschappelijke rekening beleggen van vermogen of anderszins aanwenden van gelden. Meestal treedt een stichting op als beheerder en bewaarder van het vermogen van het fonds. De stichting is juridisch eigenaar van het vermogen. Het economische eigendom ligt bij de achterliggende participanten. De participatiebewijzen geven recht op het vermogen en het rendement van het fonds.

Tussen de stichting (beheerder/bewaarder) en het fonds wordt een beheer- en bewaarovereenkomst aangegaan.

Kernpunten van de privacystructuur

In een privacystructuur wordt de FGR-overeenkomst zo ingericht dat de FGR zelfstandig belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. In fiscale zin wordt de FGR dan aangeduid als een Open Fonds voor Gemene Rekening (hierna: OFGR). Een belangrijke voorwaarde is dat de participatiebewijzen vrij verhandelbaar zijn. Dit houdt in dat voor de vervreemding van participatiebewijzen (overdracht/overgang) geen toestemming nodig is van alle participanten. Daarnaast mogen de participatiebewijzen niet uitsluitend kunnen worden vervreemd aan de OFGR zelf of aan bloed- en aanverwanten van de participanten in de rechte linie. De Belastingdienst hanteert ook nog een aantal aanvullende beleidsregels ter beoordeling van de zelfstandige belastingplicht van de FGR. Zie hiervoor de paragraaf over Belastingen.

Meestal wordt een stichting beheer en bewaarder van het vermogen van de OFGR en krijgt voor haar werkzaamheden een geringe vergoeding. De DGA en een derde persoon worden participanten in de OFGR.

Aan de OFGR worden de aandelen van de personal holding van de DGA overgedragen. De OFGR geeft als tegenprestatie aan de DGA participatiebewijzen uit. Daarna wordt vermogen door de personal holding als dividend uitgekeerd aan de OFGR of wordt de personal holding uiteindelijk geliquideerd. Voor externe partijen is dat vermogen nu niet (meer) zichtbaar via de publicatiecijfers van de personal holding bij de Kamer van Koophandel. Bij een tijdig uitgevoerde structurering kan ook de verkoopopbrengst van de verkochte onderneming of een bedrijfsonderdeel buiten de publicatiecijfers van de personal holding blijven. De derde persoon brengt als participant ook vermogen in de OFGR in. De omvang daarvan zal moeten aansluiten bij het door die participant gehouden relatieve belang in het totale vermogen van de OFGR.

Bij de DGA zal belastingheffing wegens de overdracht van de aandelen van de personal holding (vervreemding van een aanmerkelijk belang) aan de OFGR in box 2 achterwege blijven als de fiscale faciliteit van een aandelenruil (aandelenfusie) kan worden toegepast. Hier geldt als belangrijke voorwaarden dat de OFGR na de aandelenruil meer dan de helft van de stemrechten in de personal holding kan uitoefenen en zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de aandelenruil, zoals een herstructurering of rationalisering van actieve werkzaamheden. De fiscale verkrijgingsprijs van de aandelen van de personal holding wordt bij toepassing van de faciliteit doorgeschoven naar de door de DGA verkregen participatiebewijzen in de OFGR. Bestaande belastingclaims blijven daardoor in stand.

Publicatieplicht van de FGR

De FGR en de participanten hoeven niet te worden ingeschreven in het handelsregister. Op grond van de huidige wetgeving heeft de FGR ook geen verplichting de jaarcijfers te publiceren.

UBO-registratie

Op grond van de Europese anti-witwas-richtlijnen zal in 2020 in Nederland wetgeving ingevoerd gaan worden op grond waarvan trusts en soortgelijke juridische constructies in een UBO-register bij de Kamer van Koophandel informatie moeten verstrekken over de uiteindelijke belanghebbenden (UBO’s) bij de organisatie. Nederland heeft zowel de besloten als de open FGR onder soortgelijke juridische constructies geschaard. Zie hiervoor ons artikel van 10 april 2020. Met betrekking tot de OFGR zal op basis van het huidige concept wetsvoorstel informatie moeten worden verstrekt van de oprichter(s), de begunstigden (participanten) en elke andere natuurlijke persoon die door directe of indirecte eigendom of via andere middelen uiteindelijke zeggenschap over de OFGR uitoefent.

Belastingen

De OFGR is zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting en in die zin vergelijkbaar met de B.V. Naast de voorwaarde dat de participatiebewijzen vrij verhandelbaar moeten zijn, hanteert de Belastingdienst onder andere de volgende beleidsregels bij de beoordeling van de zelfstandige belastingplicht van een OFGR:

• De FGR mag zelf geen ondernemingsactiviteiten verrichten.
• Aandelen in ondernemingen mogen uitsluitend gehouden worden als belegging met als oogmerk het verkrijgen van waardestijging en rendement die past bij normaal vermogensbeheer.
• De FGR mag niet optreden als topholding en vanuit die positie een wezenlijke functie vervullen ten dienste van de onderliggende (groep) ondernemingen op het gebied van bestuur, het beleid en/of financiën. De FGR mag ook geen functie hebben van tussenhoudster die in de groep een schakelfunctie vervult.
• De FGR moet tenminste twee van elkaar onafhankelijke participanten hebben, die ieder middelen in het fonds inbrengen voor het beleggen “voor gemene rekening” (collectieve beleggingseis).
• Voor de toepassing van de collectieve beleggingseis mag één participant maximaal tot 90% gerechtigde zijn in het fonds. Er zal altijd een tweede onafhankelijke participant aanwezig moeten zijn met een gerechtigdheid in het fonds van tenminste 10%. (Rechtbank Gelderland heeft op 1 april 2020 uitspraak gedaan in een zaak waarin een participatie in een verhouding 98%-2% toch kwalificeerde als collectieve belegging).
• Er moet sprake zijn van belegging voor “gemene rekening”. Een in gemeenschap gehuwde partner van een participant of een minderjarig kind van een participant kwalificeert bijvoorbeeld niet als onafhankelijke participant in het fonds.

De stichting is als beheerder en bewaarder van het vermogen van de OFGR zelfstandig belastingplichtig met betrekking tot verkregen vergoedingen van de OFGR. Onder omstandigheden kan een vrijstelling worden toegepast en blijft effectieve heffing achterwege.

Voor de in Nederland woonachtige DGA als participant in de OFGR is de belastingheffing over uitkeringen door de OFGR vergelijkbaar met een B.V. Dit betekent dat door de OFGR inhouding en afdracht van 15% (tarief 2020) dividendbelasting moet plaatsvinden. De DGA is zelf 26,25% (tarief 2020) inkomstenbelasting in box 2 verschuldigd over de uitkeringen. De dividendbelasting die door de OFGR is ingehouden, mag worden verrekend waardoor per saldo 11,25% moet worden bijbetaald. Voor de andere participant(en) is de belastingheffing afhankelijk van de omvang van het relatieve belang in de OFGR en de familierelatie tot de andere participanten (box 2 of 3).

Schenking en vererving van participatiebewijzen

Schenking of vererving van participatiebewijzen in de OFGR leidt in principe tot heffing van inkomstenbelasting (aanmerkelijk belang) en schenkbelasting of erfbelasting. Onder bepaalde voorwaarden kunnen de zogenoemde fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (BOR/BOF) van toepassing zijn waarmee belastingheffing kan worden uitgesteld of verminderd. De bezittingen van de OFGR moeten dan direct of indirect (ook) bestaan uit ondernemingsvermogen.

Overige opmerkingen

De opzet van een privacystructuur met een OFGR vergt een zorgvuldige fiscale, juridische en praktische voorbereiding en uitwerking. Er zal overigens ook aandacht besteed moeten worden aan de huwelijksvermogenspositie, samenlevingsovereenkomsten en (levens)testamenten.

Neem gerust contact met ons op als u de mogelijkheden van de bescherming van de financiële privacy voor uw situatie eens wil bespreken.