Het blijft moeilijk: een hypothetische situatie vaststellen en die dan afzetten tegen de feitelijke situatie, om te komen tot een oordeel over een vordering van een schadelijdende partij. Het Hof ’s-Hertogenbosch ging daarmee de mist in, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 2016 (
ECLI:NL:HR:2016:1280).
Het arrest heeft betrekking op de uitleg van artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden 2001, waarin aansprakelijkheid van de opdrachtnemer is beperkt tot schade waartegen hij verzekerd is dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.
Om dat laatste draait het in het onderhavige geval.
Casus
Een schip dat in eigendom toebehoort aan Duikersloot raakt tijdens de eerste serieuze vaart zwaar beschadigd: het knikt, waarbij de punten omhoog komen en het midden zakt. De schade wordt deels vergoed door verzekeraar SON die daardoor in de rechten van Duikersloot is gesubrogeerd; een aanzienlijk deel blijft voor rekening van Duikersloot.
Uit diverse onderzoeken lijkt te volgen het ontwerp van het schip niet deugde, omdat daaraan onjuiste sterkteberekeningen ten grondslag zouden zijn gelegd.
Hoofdprocedure en vrijwaring
SON en Duikersloot spreken daarop gezamenlijk Veka aan, de contractuele wederpartij van Duikersloot, die het ontwerp en de bouw van het schip op zich heeft genomen. Veka start een vrijwaringsprocedure tegen (o.a.) Tekholl, die de bewuste sterkteberekeningen in opdracht van Veka heeft uitgevoerd.
Het arrest van de Hoge Raad heeft louter betrekking op deze vrijwaringsprocedure; hangende de hoofdprocedure hebben SON en Duikersloot met Veka een minnelijke regeling getroffen.
Rechtbank
In de procedure tussen Veka en Tekholl heeft de Rechtbank (toen nog: Breda, thans) Zeeland-West-Brabant bij vonnis van 23 juni 2010 ( ECLI:NL:RBBRE:2010:BN1406) aansprakelijkheid van Tekholl aangenomen, geoordeeld dat artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden een onredelijk bezwarend beding is en Tekholl veroordeeld (vrijwel) de gehele schade aan Veka te voldoen.
Hof
In hoger beroep is de aansprakelijkheidsvraag tot op heden niet beantwoord, omdat het Hof eerst het beroep door Tekholl op de exoneratie in artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden heeft beoordeeld.
Het Hof heeft in een tussenarrest van 20 maart 2012 ( ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9577) geoordeeld dat geen sprake is van een bij voorbaat onredelijk bezwarend beding, terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien het beroep van Tekholl op de exoneratie zou worden gehonoreerd.
Het Hof gaat vervolgens nader in op de reikwijdte van artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden dat luidt:
’13.1 Opdrachtnemer is aansprakelijk: voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.’
Vaststaat dat Tekholl alleen een Aansprakelijkheidsverzekering Voor Bedrijven (AVB) had afgesloten, die dekking bood voor materiële schade als gevolg van fouten van de verzekerde. Het zogenaamde beroepsaansprakelijkheidsrisico (BA) was op grond van een afzonderlijke clausule, die bepaalde dat de verzekering niet dekte de aansprakelijkheid ten gevolge van fouten in ontwerp, berekening, tekening of advies, expliciet van dekking uitgesloten.
Uit de uitspraak lijkt te volgen dat Tekholl, een eenmanszaak, wel geprobeerd heeft ook een Beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BA) te verkrijgen, die dit soort risico’s juist dekt, maar dat dat in de zogenaamde provinciale markt niet is gelukt.
Aldus spitste het debat tussen Veka en Tekholl zich toe op het slotgedeelte van artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden 2001: had Tekholl redelijkerwijs verzekerd behoren te zijn?
Daartoe heeft het Hof een deskundigenonderzoek gelast, dat is uitgevoerd door een expert in dienst van DEKRA, die in maart 2014 heeft gerapporteerd. Zijn conclusies luiden (door mij samengevat):
Oftewel: in de hypothetische situatie dat Tekholl zich wel tot een makelaar zou hebben gewend die voor haar een BA-verzekering zou hebben afgesloten, zou de uitkering onder een dergelijke verzekering zijn beperkt tot het honorarium, dat hier EUR 2.832,02 bedroeg: een schijntje van de EUR 715.000,-- waartoe Tekholl in eerste aanleg door de Rechtbank was veroordeeld.
Je zou dan denken dat het Hof op basis van het deskundigenbericht tot het oordeel zou komen dat de aansprakelijkheid van Tekholl ex artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden is beperkt tot een bedrag van EUR 2.832,02.
Dat was echter niet het geval: in een tussenarrest van 2 december 2014 ( ECLI:NL:GHSHE:2014:5064) oordeelt het Hof dat het gaat om de vraag ‘wat (in het kader van een exoneratiebeding) feitelijk is overeengekomen, niet om de vraag welke situatie zou hebben bestaan indien te dien aanzien een andere afspraak was gemaakt’.
In mijn ogen een cryptische omschrijving.
In het voetspoor van het deskundigenbericht komt het Hof tot de conclusie dat het weliswaar voor Tekholl lastig zou zijn geweest een BA-verzekering af te sluiten, maar niet onmogelijk of onbetaalbaar of ongebruikelijk. Omdat Tekholl moest weten dat fouten ten aanzien van haar kernprestatie tot grote schade zouden kunnen leiden, had van Tekholl verwacht mogen worden dat zij zich inspande om een deugdelijke dekking te verkrijgen. Omdat Tekholl dat heeft nagelaten, komt haar volgens het Hof in het geheel geen beroep toe op het exoneratiebeding van artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden.
Hoge Raad
Het tussenarrest van het Hof houdt in cassatie geen stand: in navolging van Advocaat-Generaal Keus overweegt de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 2016 ( ECLI:NL:HR:2016:1280) dat de slotsom van het Hof – dat Tekholl door na te laten een verzekering af te sluiten, geen beroep toekomt op de exoneratie – onbegrijpelijk is. Zie rechtsoverweging 3.3.2:
‘Ook volgens het Hof is de geconstateerde nalatigheid een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten immers, naar blijkt uit de hiervoor in 3.2.5 weergegeven overwegingen, alleen van belang voor zover het gaat om schade waarvoor verzekeringsdekking zou hebben bestaan als Tekholl zich afdoende zou hebben ingespannen. Het hof heeft kennelijk uit het oog verloren dat daarbij mede betekenis toekomt aan het exoneratiebeding in de RVOI-voorwaarden. Blijkens de in cassatie onbestreden rov. 12.4.2-12.4.3 heeft het hof immers uit het deskundigenrapport afgeleid dat Tekholl een beroepsaansprakelijkheidsverzekering had kunnen afsluiten, waarbij het bedingen van de RVOI-voorwaarden verplicht zou zijn gesteld, en waarbij het exoneratiebeding in die voorwaarden dus mede het bedrag zou hebben bepaald waarvoor ten hoogste verzekeringsdekking mogelijk zou zijn geweest.’
Ik vat het oordeel van de Hoge Raad aldus samen: als Tekholl zich in 2002 voldoende zou hebben ingespannen om een BA-verzekering af te sluiten, dan zou die dekking hebben geboden binnen de kaders van de RVOI, ergo: tot aan het bedrag van het honorarium. Dat was de hoogst haalbare verzekeringsdekking en dus is dat het bedrag waarvoor Tekholl ‘redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn’ als bedoeld in de Metaalunievoorwaarden.
Na terugverwijzing zal moeten blijken of het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden rechtsoverweging 3.3.2 van de Hoge Raad ook zo verstaat.
Het arrest heeft betrekking op de uitleg van artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden 2001, waarin aansprakelijkheid van de opdrachtnemer is beperkt tot schade waartegen hij verzekerd is dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.
Om dat laatste draait het in het onderhavige geval.
Casus
Een schip dat in eigendom toebehoort aan Duikersloot raakt tijdens de eerste serieuze vaart zwaar beschadigd: het knikt, waarbij de punten omhoog komen en het midden zakt. De schade wordt deels vergoed door verzekeraar SON die daardoor in de rechten van Duikersloot is gesubrogeerd; een aanzienlijk deel blijft voor rekening van Duikersloot.
Uit diverse onderzoeken lijkt te volgen het ontwerp van het schip niet deugde, omdat daaraan onjuiste sterkteberekeningen ten grondslag zouden zijn gelegd.
Hoofdprocedure en vrijwaring
SON en Duikersloot spreken daarop gezamenlijk Veka aan, de contractuele wederpartij van Duikersloot, die het ontwerp en de bouw van het schip op zich heeft genomen. Veka start een vrijwaringsprocedure tegen (o.a.) Tekholl, die de bewuste sterkteberekeningen in opdracht van Veka heeft uitgevoerd.
Het arrest van de Hoge Raad heeft louter betrekking op deze vrijwaringsprocedure; hangende de hoofdprocedure hebben SON en Duikersloot met Veka een minnelijke regeling getroffen.
Rechtbank
In de procedure tussen Veka en Tekholl heeft de Rechtbank (toen nog: Breda, thans) Zeeland-West-Brabant bij vonnis van 23 juni 2010 ( ECLI:NL:RBBRE:2010:BN1406) aansprakelijkheid van Tekholl aangenomen, geoordeeld dat artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden een onredelijk bezwarend beding is en Tekholl veroordeeld (vrijwel) de gehele schade aan Veka te voldoen.
Hof
In hoger beroep is de aansprakelijkheidsvraag tot op heden niet beantwoord, omdat het Hof eerst het beroep door Tekholl op de exoneratie in artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden heeft beoordeeld.
Het Hof heeft in een tussenarrest van 20 maart 2012 ( ECLI:NL:GHSHE:2012:BV9577) geoordeeld dat geen sprake is van een bij voorbaat onredelijk bezwarend beding, terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien het beroep van Tekholl op de exoneratie zou worden gehonoreerd.
Het Hof gaat vervolgens nader in op de reikwijdte van artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden dat luidt:
’13.1 Opdrachtnemer is aansprakelijk: voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn.’
Vaststaat dat Tekholl alleen een Aansprakelijkheidsverzekering Voor Bedrijven (AVB) had afgesloten, die dekking bood voor materiële schade als gevolg van fouten van de verzekerde. Het zogenaamde beroepsaansprakelijkheidsrisico (BA) was op grond van een afzonderlijke clausule, die bepaalde dat de verzekering niet dekte de aansprakelijkheid ten gevolge van fouten in ontwerp, berekening, tekening of advies, expliciet van dekking uitgesloten.
Uit de uitspraak lijkt te volgen dat Tekholl, een eenmanszaak, wel geprobeerd heeft ook een Beroepsaansprakelijkheidsverzekering (BA) te verkrijgen, die dit soort risico’s juist dekt, maar dat dat in de zogenaamde provinciale markt niet is gelukt.
Aldus spitste het debat tussen Veka en Tekholl zich toe op het slotgedeelte van artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden 2001: had Tekholl redelijkerwijs verzekerd behoren te zijn?
Daartoe heeft het Hof een deskundigenonderzoek gelast, dat is uitgevoerd door een expert in dienst van DEKRA, die in maart 2014 heeft gerapporteerd. Zijn conclusies luiden (door mij samengevat):
- In 2002 was het niet gebruikelijk om uitsluitend een AVB af te sluiten; ook een BA-verzekering was destijds gebruikelijk voor bureaus als Tekholl;
- Dergelijke BA-verzekeringen waren niet goedkoop, maar ook niet onbetaalbaar in relatie tot de omzet en kosten van bureaus als Tekholl;
- Bureaus als Tekholl hadden dergelijke BA-verzekeringen niet op de provinciale markt via een (lokale) tussenpersoon kunnen afsluiten, maar hadden zich tot een makelaar moeten wenden om een dergelijke verzekering in co-assurantie op de Nederlandse beurs, dan wel in de internationale markt te laten afsluiten;
- Een BA-verzekeraar zou bedongen hebben dat Tekholl de RVOI 2001 op haar overeenkomsten van toepassing diende te verklaren en zou slechts dekking hebben geboden binnen de kaders van de RVOI 2001;
- Het belangrijkste kader is art. 16 RVOI 2001, waarin de aansprakelijkheid van een adviesbureau als Tekholl is beperkt tot het honorarium voor de betreffende opdracht.
Oftewel: in de hypothetische situatie dat Tekholl zich wel tot een makelaar zou hebben gewend die voor haar een BA-verzekering zou hebben afgesloten, zou de uitkering onder een dergelijke verzekering zijn beperkt tot het honorarium, dat hier EUR 2.832,02 bedroeg: een schijntje van de EUR 715.000,-- waartoe Tekholl in eerste aanleg door de Rechtbank was veroordeeld.
Je zou dan denken dat het Hof op basis van het deskundigenbericht tot het oordeel zou komen dat de aansprakelijkheid van Tekholl ex artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden is beperkt tot een bedrag van EUR 2.832,02.
Dat was echter niet het geval: in een tussenarrest van 2 december 2014 ( ECLI:NL:GHSHE:2014:5064) oordeelt het Hof dat het gaat om de vraag ‘wat (in het kader van een exoneratiebeding) feitelijk is overeengekomen, niet om de vraag welke situatie zou hebben bestaan indien te dien aanzien een andere afspraak was gemaakt’.
In mijn ogen een cryptische omschrijving.
In het voetspoor van het deskundigenbericht komt het Hof tot de conclusie dat het weliswaar voor Tekholl lastig zou zijn geweest een BA-verzekering af te sluiten, maar niet onmogelijk of onbetaalbaar of ongebruikelijk. Omdat Tekholl moest weten dat fouten ten aanzien van haar kernprestatie tot grote schade zouden kunnen leiden, had van Tekholl verwacht mogen worden dat zij zich inspande om een deugdelijke dekking te verkrijgen. Omdat Tekholl dat heeft nagelaten, komt haar volgens het Hof in het geheel geen beroep toe op het exoneratiebeding van artikel 13.1 van de Metaalunievoorwaarden.
Hoge Raad
Het tussenarrest van het Hof houdt in cassatie geen stand: in navolging van Advocaat-Generaal Keus overweegt de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 2016 ( ECLI:NL:HR:2016:1280) dat de slotsom van het Hof – dat Tekholl door na te laten een verzekering af te sluiten, geen beroep toekomt op de exoneratie – onbegrijpelijk is. Zie rechtsoverweging 3.3.2:
‘Ook volgens het Hof is de geconstateerde nalatigheid een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten immers, naar blijkt uit de hiervoor in 3.2.5 weergegeven overwegingen, alleen van belang voor zover het gaat om schade waarvoor verzekeringsdekking zou hebben bestaan als Tekholl zich afdoende zou hebben ingespannen. Het hof heeft kennelijk uit het oog verloren dat daarbij mede betekenis toekomt aan het exoneratiebeding in de RVOI-voorwaarden. Blijkens de in cassatie onbestreden rov. 12.4.2-12.4.3 heeft het hof immers uit het deskundigenrapport afgeleid dat Tekholl een beroepsaansprakelijkheidsverzekering had kunnen afsluiten, waarbij het bedingen van de RVOI-voorwaarden verplicht zou zijn gesteld, en waarbij het exoneratiebeding in die voorwaarden dus mede het bedrag zou hebben bepaald waarvoor ten hoogste verzekeringsdekking mogelijk zou zijn geweest.’
Ik vat het oordeel van de Hoge Raad aldus samen: als Tekholl zich in 2002 voldoende zou hebben ingespannen om een BA-verzekering af te sluiten, dan zou die dekking hebben geboden binnen de kaders van de RVOI, ergo: tot aan het bedrag van het honorarium. Dat was de hoogst haalbare verzekeringsdekking en dus is dat het bedrag waarvoor Tekholl ‘redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn’ als bedoeld in de Metaalunievoorwaarden.
Na terugverwijzing zal moeten blijken of het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden rechtsoverweging 3.3.2 van de Hoge Raad ook zo verstaat.
Gerelateerd
Verzekering
