Op 30 januari 2014 heeft het Gerechtshof Den Haag de Staat in een spoed hoger beroepsprocedure verboden om de huurovereenkomsten met EVT B.V. voor havenplaatsen in Harlingen en Terschelling op te zeggen. Als gevolg van het verbod kan EVT ook in 2014 in concurrentie met de B.V. Terschellinger Stoomboot Maatschappij (TSM) veerdiensten aanbieden tussen beide plaatsen. Uit de bewoordingen van het arrest blijkt dat de opzegging naar het voorlopig oordeel van het Gerechtshof onder meer niet is toegestaan omdat het misbruik van een economische machtspositie door de Staat zou opleveren.
TSM en EVT willen allebei veerdiensten verzorgen tussen Terschelling en Harlingen. De Staat heeft ter waarborging van het algemeen belang (bereikbaarheid van Terschelling) een openbaar dienstcontract (ODC) gesloten met TSM voor de exploitatie van de veerbootregeling tussen Terschelling en Harlingen met gebruikmaking van de daarvoor benodigde havens. Om de bereikbaarheid van Terschelling te garanderen is TSM op grond van het ODC verplicht om volgens een mede door de Staat bepaalde vaste dienstregeling te varen. In het ODC is verder overeengekomen dat het de Staat vrijstaat om ook derden de (haven)infrastructuur te laten gebruiken die benodigd is voor de veerdienst. De Staat heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en ook een overeenkomst met EVT gesloten voor het gebruik van de havens. EVT is in het voorjaar van 2012 met TSM concurrerende veerdienst gaan exploiteren.
Vervolgens komt TSM medio 2012 in de financiële problemen. In een accountantsonderzoek uit 2013 staat dat TSM failliet gaat tenzij de concurrentie door EVT in 2014 stopt dan wel de (verplichte) dienstregeling wordt aangepast. De Staat wil met het oog op de bereikbaarheid van Terschelling niet overgaan tot aanpassing van de dienstregeling. Aangezien de Staat vreest dat de bereikbaarheid van Terschelling ook in het gedrang komt bij faillissement van TSM, is zij daarom voornemens de huurovereenkomsten met EVT op te zeggen met een beroep op “een klemmend en zeer gewichtig publiek belang”. Aangezien het daardoor onmogelijk zou worden voor EVT om een veerdienst te exploiteren, legt EVT zich uiteraard niet neer bij de opzegging en vecht die met succes aan. In een spoedappelprocedure verbiedt het Hof de Staat om de huurovereenkomsten te beëindigen. Eerder was de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag nog tot een ander oordeel gekomen.
Artikel 24 van de Mededingingswet verbiedt misbruik van een economische machtspositie door ondernemingen. Uit het arrest van het Hof lijkt het oordeel te volgen dat de Staat een economische machtspositie beschikt bij de exploitatie van de haveninfrastructuur. Doordat de Staat beschikt over een economische machtspositie, kan zij worden beperkt in haar contractsvrijheid als uitoefening ervan misbruik oplevert. Uitsluiting van concurrentie wordt aangemerkt als misbruik van een economische machtspositie tenzij een goede rechtvaardiging wordt gegeven. Daarin is de Staat volgens het Hof niet geslaagd.
Weliswaar erkent het Hof dat de exploitatie van de veerdienst het publieke belang dient, maar het Hof is niet door de Staat overtuigd dat de opzegging van de huurovereenkomsten met TSM bijdraagt aan het waarborgen daarvan. Niet is gebleken dat de Staat voldoende onderzoek heeft gedaan naar de mogelijke alternatieven. EVT had namelijk aangeboden om te participeren in de in het ODC aan TSM opgedragen dienstregeling. Daarmee had het publieke belang gediend kunnen worden zonder dat de onderlinge concurrentie tussen TSM en EVT was uitgeschakeld. Bovendien is het Hof niet overtuigd geraakt door de informatie over de financiële situatie van TSM. Zo heeft EVT de juistheid van de cijfers die TSM heeft aangedragen gemotiveerd betwist en is daarenboven onvoldoende gebleken dat de financiele situatie een gevolg is van de concurrentie door EVT.
Het toewijzen van een vordering in kort geding (mede) op grond van misbruik van een economische machtspositie is een zeldzaamheid alleen al vanwege het feit dat het voor eisers over het algemeen zeer moeilijk is zonder economische onderbouwing ( waarvoor een kort geding zich niet leent). In deze zaak is de economische machtspositie van de Staat echter niet in het geding geweest. Het arrest is tevens een bevestiging van het functionele ondernemingsbegrip uit de Mededingingswet. De aard van de activiteit (havenexploitatie), niet de rechtsvorm (publiekrechtelijke rechtspersoon) bepaalt of een entiteit (zoals de Staat) als onderneming moet worden aangemerkt. Tevens laat de uitspraak zien dat uitsluiting niet noodzakelijkerwijs hoeft plaats te vinden op de markt waarop een ondeneming over een machtspositie beschikt. In dit geval beschikt de Staat over een machtspositie op de markt voor havenexploitatie, terwijl de uitsluiting plaatsvindt op de markt voor veerdiensten op Terschelling (waarop de Staat zelf niet eens actief is).
De veerbotenoorlog is met deze uitspraak nog niet voorbij. Ter vervanging van het ODC heeft de Staat namelijk een exclusieve concessie verleend aan TSM om de veerdienst te regelen vanaf het moment dat die concessie onherroepelijk wordt. In dat geval valt EVT alsnog buiten de boot (geen flauwe woordgrap beoogd, SvdH). Het verwondert dus niet dat EVT ook tegen de concessieverlening in het geweer is gekomen. Die procedure heeft zelfs geleid tot prejudiciële vragen bij het Hof van Justitie in Luxemburg. Wordt dus vervolgd…
TSM en EVT willen allebei veerdiensten verzorgen tussen Terschelling en Harlingen. De Staat heeft ter waarborging van het algemeen belang (bereikbaarheid van Terschelling) een openbaar dienstcontract (ODC) gesloten met TSM voor de exploitatie van de veerbootregeling tussen Terschelling en Harlingen met gebruikmaking van de daarvoor benodigde havens. Om de bereikbaarheid van Terschelling te garanderen is TSM op grond van het ODC verplicht om volgens een mede door de Staat bepaalde vaste dienstregeling te varen. In het ODC is verder overeengekomen dat het de Staat vrijstaat om ook derden de (haven)infrastructuur te laten gebruiken die benodigd is voor de veerdienst. De Staat heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en ook een overeenkomst met EVT gesloten voor het gebruik van de havens. EVT is in het voorjaar van 2012 met TSM concurrerende veerdienst gaan exploiteren.
Vervolgens komt TSM medio 2012 in de financiële problemen. In een accountantsonderzoek uit 2013 staat dat TSM failliet gaat tenzij de concurrentie door EVT in 2014 stopt dan wel de (verplichte) dienstregeling wordt aangepast. De Staat wil met het oog op de bereikbaarheid van Terschelling niet overgaan tot aanpassing van de dienstregeling. Aangezien de Staat vreest dat de bereikbaarheid van Terschelling ook in het gedrang komt bij faillissement van TSM, is zij daarom voornemens de huurovereenkomsten met EVT op te zeggen met een beroep op “een klemmend en zeer gewichtig publiek belang”. Aangezien het daardoor onmogelijk zou worden voor EVT om een veerdienst te exploiteren, legt EVT zich uiteraard niet neer bij de opzegging en vecht die met succes aan. In een spoedappelprocedure verbiedt het Hof de Staat om de huurovereenkomsten te beëindigen. Eerder was de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag nog tot een ander oordeel gekomen.
Artikel 24 van de Mededingingswet verbiedt misbruik van een economische machtspositie door ondernemingen. Uit het arrest van het Hof lijkt het oordeel te volgen dat de Staat een economische machtspositie beschikt bij de exploitatie van de haveninfrastructuur. Doordat de Staat beschikt over een economische machtspositie, kan zij worden beperkt in haar contractsvrijheid als uitoefening ervan misbruik oplevert. Uitsluiting van concurrentie wordt aangemerkt als misbruik van een economische machtspositie tenzij een goede rechtvaardiging wordt gegeven. Daarin is de Staat volgens het Hof niet geslaagd.
Weliswaar erkent het Hof dat de exploitatie van de veerdienst het publieke belang dient, maar het Hof is niet door de Staat overtuigd dat de opzegging van de huurovereenkomsten met TSM bijdraagt aan het waarborgen daarvan. Niet is gebleken dat de Staat voldoende onderzoek heeft gedaan naar de mogelijke alternatieven. EVT had namelijk aangeboden om te participeren in de in het ODC aan TSM opgedragen dienstregeling. Daarmee had het publieke belang gediend kunnen worden zonder dat de onderlinge concurrentie tussen TSM en EVT was uitgeschakeld. Bovendien is het Hof niet overtuigd geraakt door de informatie over de financiële situatie van TSM. Zo heeft EVT de juistheid van de cijfers die TSM heeft aangedragen gemotiveerd betwist en is daarenboven onvoldoende gebleken dat de financiele situatie een gevolg is van de concurrentie door EVT.
Het toewijzen van een vordering in kort geding (mede) op grond van misbruik van een economische machtspositie is een zeldzaamheid alleen al vanwege het feit dat het voor eisers over het algemeen zeer moeilijk is zonder economische onderbouwing ( waarvoor een kort geding zich niet leent). In deze zaak is de economische machtspositie van de Staat echter niet in het geding geweest. Het arrest is tevens een bevestiging van het functionele ondernemingsbegrip uit de Mededingingswet. De aard van de activiteit (havenexploitatie), niet de rechtsvorm (publiekrechtelijke rechtspersoon) bepaalt of een entiteit (zoals de Staat) als onderneming moet worden aangemerkt. Tevens laat de uitspraak zien dat uitsluiting niet noodzakelijkerwijs hoeft plaats te vinden op de markt waarop een ondeneming over een machtspositie beschikt. In dit geval beschikt de Staat over een machtspositie op de markt voor havenexploitatie, terwijl de uitsluiting plaatsvindt op de markt voor veerdiensten op Terschelling (waarop de Staat zelf niet eens actief is).
De veerbotenoorlog is met deze uitspraak nog niet voorbij. Ter vervanging van het ODC heeft de Staat namelijk een exclusieve concessie verleend aan TSM om de veerdienst te regelen vanaf het moment dat die concessie onherroepelijk wordt. In dat geval valt EVT alsnog buiten de boot (geen flauwe woordgrap beoogd, SvdH). Het verwondert dus niet dat EVT ook tegen de concessieverlening in het geweer is gekomen. Die procedure heeft zelfs geleid tot prejudiciële vragen bij het Hof van Justitie in Luxemburg. Wordt dus vervolgd…
Gerelateerd
Mededinging en staatssteun
