De Arnhemse kort gedingsrechter heeft drie gemeenten bevolen tot herbeoordeling over te gaan omdat bij de beoordeling uitgegaan is van een verkeerde aanname. Interessant(er) is dat de rechter overweegt als in de leidraad is bepaald dat inschrijvingen niet relatief worden beoordeeld, het onvermijdelijk is dat “bij de beoordeling van een inschrijving tot op zekere hoogte wordt betrokken wat in de andere inschrijvingen is aangeboden”. Verder overweegt de rechter dat de dag waarop de tekortkoming plaatsvond bepalend is voor de vraag nog steeds (binnen de terugkijktermijn van drie jaar) uitsluiting mag plaatsvinden vanwege past performance en/of ernstige beroepsfout.
Aanbesteding vervoer
De zaak betreft een Europese openbare aanbesteding van leerlingenvervoer, jeugdvervoer en Wmo-dagbestedingsvervoer in opdracht van de gemeenten Apeldoorn, Deventer en Zutphen. Willemsen-De Koning heeft de opdracht (althans een perceel) voorlopig gegund gekregen. Witteveen komt hiertegen op in kort geding
Moment tekortkoming en niet vonnis bepalend voor uitsluitingsgrond past performance en ernstige beroepsfout
Een inschrijver moet worden uitgesloten als de facultatieve uitsluitingsgronden past performance en ernstige beroepsfout van toepassing zijn. Witteveen vordert in kort geding dat de gemeenten Willemsen-De Koning alsnog uitsluiten nu uit een relatief recent vonnis zou volgen dat overheden vervoersovereenkomsten met Willemsen-De Koning hebben ontbonden. Voor toepassing van deze uitsluitingsgrond geldt echter een ‘terugkijktermijn’ van maximaal drie jaar. Weliswaar is het vonnis binnen deze termijn van drie jaar gewezen maar de litigieuze tekortkoming respectievelijk de ernstige beroepsfout heeft zich voorgedaan buiten deze driejaartermijn.
Uit het Europese arrest Vossloh Laeis (HvJ EU 24 oktober 2018, zaak C-124/17) volgt dat voor de toepassing van de uitsluitingsgrond inzake mededingingsbeperkende gedragingen niet het moment van de gedraging bepalend is voor de terugkijktermijn van drie jaar, maar het moment waarop daarover een beslissing is genomen. De Arnhemse rechter oordeelt dat die gedachtegang niet zonder meer ook geldt in een geval als het onderhavige waarin de facultatieve uitsluitingsgronden past performance en de ernstige beroepsfout aan de orde zijn. Nu vaststaat dat de tekortkoming vanwege het beëindigen van de vervoersovereenkomsten en aldus het moment van de gebeurtenis zich buiten de terugkijktermijn van drie jaar heeft voorgedaan, zodat om die reden geen uitsluiting kan plaatsvinden.
Volgens leidraad geen relatieve beoordeling maar een beetje vergelijken mag toch
Uit de motivering van de gunningsbeslissing blijkt dat de beoordelingscommissie ook waarde heeft gehecht aan de wijze waarop andere inschrijvers hebben ingeschreven. Dit terwijl volgens de aanbestedingsleidraad de beoordeling per inschrijving zou plaatsvinden en niet relatief in verhouding tot de inschrijving van andere partijen. De rechter oordeelt niettemin dat een beetje relatief beoordelen is toegestaan:
“Ook bij dat uitgangspunt is het echter onvermijdelijk dat bij de beoordeling van een inschrijving tot op zekere hoogte wordt betrokken wat in de andere inschrijvingen is aangeboden. Dat is inherent aan de beoordeling van gunningscriteria als de onderhavige waarbij inschrijvers een zekere vrijheid hebben in wat zij aanbieden en die aanbiedingen worden beoordeeld met kwalificaties (en bijbehorende punten) zoals in dit geval. Dit mag echter niet zover strekken dat de inschrijvingen feitelijk toch relatief worden beoordeeld en een score die aan één inschrijving is toegekend bepalend wordt voor de scores van andere inschrijvingen. De grens is niet exact te bepalen.”
De door Witteveen aangedragen voorbeelden van een vergelijkende beoordeling zijn volgens de rechter niet eenduidig. Slotsom is dat de gemeenten althans beoordelingscommissie op dit punt niet op ontoelaatbare wijze hebben gehandeld.
Herbeoordeling vanwege verkeerde aanname door bestaande beoordelingscommissie
Uiteindelijk wordt Witteveen wel gevolgd met betrekking tot haar bezwaar dat haar aanbieding ten aanzien van het bezoeken van locaties verkeerd is geïnterpreteerd. Er heeft door deze verkeerde aanname ten onrechte aftrek van punten plaatsgevonden. De rechter oordeelt dat op dit punt een herbeoordeling moet plaatsvinden. Hiervoor hoeft geen nieuwe beoordelingscommissie aangewezen te worden, nu de beoordeling op basis van een onjuiste aanname heeft plaatsgevonden en thans door de bestaande commissie de juiste aanname moet worden meegewogen.
Gerelateerd
Aanbesteding
