Een geval van samenloop van verzekeringsdekking stap voor stap beoordeeld

Inleiding

Op 8 april 2020 heeft de Rechtbank Den Haag dit vonnis gewezen over de samenloop van verzekeringsdekking onder een Aansprakelijkheidsverzekering Voor Bedrijven (AVB) en een Construction All Risks verzekering (CAR), die kunnen worden afgesloten door leden van Bouwend Nederland. Stap voor stap wordt – uitgebreid en onder verwijzing naar relevante literatuur en jurisprudentie – beoordeeld of hetzelfde belang onder meerdere verzekeringen is gedekt, wat voor soort voor-u-clausules en na-u-clausules er in de polisvoorwaarden zijn opgenomen en tot slot voor welke bedragen de verzekeraars dienen bij te dragen, gelet op de hoogte van de aanspraak onder de verzekeringen in het licht van de verzekerde sommen en de eigen risico’s.

Een lezenswaardig vonnis!

De feiten

Leden van Bouwend Nederland kunnen via makelaar AON gestandaardiseerde verzekeringen afsluiten. (De moedermaatschappij van) een bouwonderneming, die in het vonnis is geanonimiseerd en wordt aangeduid met BV I, heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt en heeft zowel een AVB als een CAR afgesloten.
Leidend verzekeraar op de AVB is Allianz.
Leidend verzekeraar op de CAR is HDI.

Een bestaande loods van de opdrachtgever van BV I diende te worden aangepast. Bij de uitvoering van laswerkzaamheden aan het dak van die loods heeft een onderaannemer van BV I onzorgvuldig gewerkt, waardoor brand is ontstaan in een opslagcontainer in de loods. Daardoor is ook schade ontstaan aan de loods zelf.
De opstalverzekeraars van de opdrachtgever (waarvan HDI toevallig ook de leidende verzekeraar was) hebben de schade aan de opdrachtgever uitgekeerd en zich met een regresclaim tot BV I gewend.

BV I heeft de aansprakelijkstelling bij Allianz als haar AVB-verzekeraar gemeld. Allianz heeft namens BV I een schikking getroffen met de opstalverzekeraars. Ondertussen heeft zij HDI in haar hoedanigheid van CAR-verzekeraar aangeschreven met het verzoek om bij te dragen in de schikking, omdat volgens Allianz de schade mede was gedekt onder de CAR. HDI is daartoe niet vrijwillig overgegaan. Daarop heeft Allianz een procedure tegen HDI aanhangig gemaakt voor de Rechtbank Den Haag.

Tussendoor: het regres op basis van samenloop en het regresverbod op meeverzekerde partijen

Grondslag voor een regresvordering op basis van samenloop is artikel 7:961 BW: de meervoudige verzekering / samenloop van verzekeringsdekking. In lid 3 van dat artikel is een zelfstandig regresrecht opgenomen voor de verzekeraar die namens zijn verzekerde heeft uitgekeerd, op de andere verzekeraar die hetzelfde belang op een eigen polis heeft verzekerd.

Het regresrecht op basis van samenloop moet worden onderscheiden van het regresrecht op basis van hoofdelijke aansprakelijkheid. Bij samenloop wendt de verzekeraar zich tot een andere verzekeraar; bij hoofdelijke aansprakelijkheid wendt de verzekeraar die namens zijn aansprakelijke verzekerde heeft uitgekeerd, zich tot een medeaansprakelijke partij (die al dan niet verzekerd is).

Een verzekeraar die namens zijn verzekerde een uitkering doet, subrogeert ex artikel 7:962 BW in de rechten van zijn verzekerde. Daarop bestaat een aantal uitzonderingen. Een daarvan is dat de verzekeraar géén regres kan nemen op een medeaansprakelijke partij, indien die partij meeverzekerd is op de polis. Dat volgt uit het zogenoemde regresverbod van artikel 7:962 lid 3 BW.

Als regres op basis van aansprakelijkheid op de medeaansprakelijke partij ingevolge het regresverbod niet mogelijk is, is het niet altijd helemaal afgelopen voor de verzekeraar die heeft uitgekeerd.
Als hetzelfde belang ook is verzekerd op een andere polis, zou regres op die andere verzekeraar op grond van samenloop kunnen worden genomen.

Het oordeel

Bij de vordering van Allianz als AVB-verzekeraar op HDI als CAR-verzekeraar is de rechtbank de vereisten voor een regresvordering op basis van samenloop stap voor stap nagelopen.

1. Hetzelfde verzekerde belang?

De schade waarvoor opstalverzekeraars regres op BV I hebben genomen, was ontstaan aan de bestaande loods van de opdrachtgever, door renovatiewerkzaamheden door de onderaannemer van BV I. Dat er dekking was onder de AVB van BV I, stond niet ter discussie.
HDI heeft zich op het standpunt gesteld dat hetzelfde belang niet ook onder de CAR was gedekt, omdat het niet om een aansprakelijkheidsbelang ging maar om een cascobelang.

De rechtbank oordeelt dat weliswaar sprake is van dekking onder een cascorubriek, namelijk Sectie III van de CAR – schade aan bestaande eigendommen van de opdrachtgever – maar dat het formele verweer dat het karakter van de CAR uitsluit dat sprake is van samenloop met een AVB, niet slaagt. Volgens de rechtbank kan naast het cascobelang verzekerd zijn het ‘pseudoaansprakelijkheidsbelang’ van een meeverzekerde partij bij het behoud van de zaak. De rechtbank overweegt onder 4.42:

[…] Waar het echter gaat om (dekking voor) de aansprakelijkheid van de verzekerde wegens beschadiging van het eigendom van de opdrachtgever, is wel degelijk het aansprakelijkheidsrisico verzekerd. Dit betekent dat de AVB en CAR-verzekering wel dekking (kunnen) bieden voor “dezelfde schade”.

(Overigens overweegt de rechtbank mijns inziens ten onrechte dat het pseudoaansprakelijkheidsbelang niet ook een rol zou kunnen spelen onder Sectie I – het Werk. Ik laat dat hier verder rusten.)

De rechtbank komt aldus tot het oordeel dat hetzelfde (aansprakelijkheids)belang van de hoofdaannemer voor fouten van zijn onderaannemer is gedekt op zowel de AVB als de CAR.

In beginsel zouden de AVB en de CAR dan de schade gelijkelijk moeten dragen (zo volgt uit artikel 7:961 lid 3 BW). Dat artikel is evenwel niet van dwingend recht en daarvan wordt in de polisvoorwaarden vrijwel standaard afgeweken.

2. De voor-u-clausules en de na-u-clausules

In rechtsoverweging 4.49 en verder gaat de rechtbank uitgebreid in op het bestaan en de uitleg van de zogenoemde voor-u-clausules en na-u-clausules (en alle overige termen die daarvoor in de praktijk worden gebruikt), aan de hand waarvan de onderlinge verdeling tussen de betrokken verzekeraars moet worden vastgesteld.

Zowel in de AVB als in de CAR waren verschillende clausules voor verschillende situaties opgenomen.

In artikel 11.3 van de AVB was bepaald dat als de verzekeringnemer contractueel afstand had gedaan van de na-u-clausule vóórdat de schade was geleden, de AVB primaire dekking zou verlenen.
In alle andere gevallen was artikel 11.1 van toepassing, waarin een na-u-clausule is opgenomen.

De CAR bood primaire dekking, maar niet voor Sectie III (de in het geding zijnde schade aan bestaande eigendommen opdrachtgever). Ter zake van die Sectie is een na-u-clausule in de polisvoorwaarden opgenomen.

Mijns inziens heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.56 ten onrechte geoordeeld dat tussen partijen vaststaat dat de beide na-u-clausules in de AVB en in de CAR als ‘zacht’ moeten worden gekwalificeerd. Het lijkt een verschrijving, omdat beide clausules de ‘wegdenktournure’ (zie HR 13 januari 2006) bevatten en dus ‘hard’ zijn.

Voor de uitkomst maakt dit oordeel overigens geen verschil, aangezien hard tegen hard wegvalt, maar zacht tegen zacht ook.
De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het wettelijke systeem van artikel 7:961 lid 3 BW herleeft.

3. De onderlinge verdeling, met inachtneming van de methode Wansink

In rechtsoverweging 4.70 en verder gaat de rechtbank in op de vraag welke verzekeraar welk deel van de schade dient te dragen, gelet op de wettelijke omschrijving dat moet worden afgerekend naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken.
De rechtbank gaat daartoe in op de Parlementaire Geschiedenis bij artikel 7:961 BW, het Engelse en Duitse recht en de twee stromingen in de literatuur over de bijdrageplicht.

De rechtbank kiest uiteindelijk voor de ‘methode Wansink’: er wordt aangeknoopt bij de aanspraak die de verzekerde in het concrete geval op de beide verzekeringen kon maken (en dus niet bij een aanspraak in een algemeen geval, waar dan de hoogte van de verzekerde sommen een grote invloed zouden hebben op de onderlinge verdeling, zoals bij de ‘methode Mijnssen’).

Bij de methode Wansink wordt dus beoordeeld wat de schade is en wat de hoogte van het eigen risico is (en wordt niet gekeken naar de verhouding tot de verzekerde sommen). In dit geval was de berekening:

schade EUR 250.000 – eigen risico onder de AVB EUR 1.500, onder de CAR EUR 2.500
BV I kon bij Allianz als AVB-verzekeraar aanspraak maken op EUR 248.500
BV I kon bij HDI als CAR-verzekeraar aanspraak maken op EUR 247.500

de verhouding waarin partijen moeten bijdragen is dan als volgt:
Aandeel Allianz: EUR 248.500/EUR 496.000 x EUR 250.000 = EUR 125.252
Aandeel HDI: EUR 247.500/EUR 496.000 x EUR 250.000 = EUR 124.748

Zou de methode Mijnssen zijn gevolgd en dus met name zijn gekeken naar de hoogte van de verzekerde sommen, die in dit geval sterk uiteenliepen, dan zou de verdeling veel schever zijn geweest, ongeveer EUR 210.000 om EUR 40.000. De rechtbank kiest daar dus niet voor.

Afronding

De rechtbank heeft in dit uitgebreide en goed gemotiveerde vonnis een knoop doorgehakt over de samenloop van verzekeringsdekking onder de AVB en de CAR die door leden van Bouwend Nederland kunnen worden afgesloten. Her en der is de formulering niet helemaal zuiver en/of zou een andere uitkomst tot de mogelijkheden hebben behoord. Hoe dan ook is het een lezenswaardig vonnis voor wie zich afvroeg hoe het ook alweer zat met samenloop en onderlinge afrekening.