Doorlegging van exclusiviteit in de distributieketen kan misbruik opleveren

De Zaak

In Italië distribueert Unilever voorverpakte ijsjes via een netwerk van 150 distributeurs. Deze distributeurs verkopen ze door aan verkooppunten (bars, cafés, sportclubs, zwembaden of andere ontspanningsgelegenheden) voor consumptie door consumenten buitenshuis. De distributeurs en verkooppunten zijn overeengekomen dat de verkooppunten geen ijsjes van andere merken dan Unilever konden verkopen (de ‘exclusiviteitsverplichting’). Om te komen tot de exclusiviteitsverplichting verstrekte Unilever haar distributeurs modelcontracten die zij op hun beurt moesten toepassen in hun respectieve relaties met verkooppunten.

De Italiaanse mededingingsautoriteit (‘AGCM’) hield Unilever in deze context verantwoordelijk voor de oplegging van de exclusiviteitsverplichting door haar distributeurs. Als gevolg van de exclusiviteitsverplichting werd het concurrenten van Unilever volgens de AGCM onmogelijk (althans moeilijker) gemaakt om ijsjes aan verkooppunten te verkopen waardoor zij (mogelijk) van de markt werden uitgesloten. Omdat Unilever over een economische machtspositie beschikt heeft AGCM een boete van EUR 60 miljoen opgelegd vanwege misbruik van die positie.

De bevoegde Italiaanse rechter twijfelt over de uitleg van het misbruikverbod en stelt twee prejudiciële vragen.

Toerekening gedraging van distributeurs aan Unilever?

Het HvJEU begint in het arrest met de standaardoverweging dat op een onderneming met een economische machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid rust om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt. Concurrentiebeperkende gedragingen van distributeurs kunnen volgens het HvJ EU daarom aan een dominante onderneming worden toegerekend indien de distributeurs slechts een instrument zijn voor de uitvoering van het commerciële beleid (en dus de vermeende uitsluitingspraktijk) van de dominante onderneming. In dit geval is de exclusiviteitsverplichting volgens het HvJ EU de facto eenzijdig opgelegd aan verkooppunten door Unilever via de modelovereenkomsten die de relatie tussen verkooppunten en distributeurs regelt. De distributeurs zijn daarmee slechts een instrument om het commerciële beleid van Unilever uit te voeren.

De verwevenheid tussen distributeurs en Unilever gaat echter niet zover dat de distributeurs (vanuit mededingingsrechtelijk perspectief) deel uitmaken van de economische eenheid van Unilever. Zij blijven onafhankelijke ondernemingen.

Misbruik?

Het feit dat de distributeurs een instrument zijn voor de uitvoering van commercieel beleid van Unilever, betekent op zichzelf echter niet dat sprake is van misbruik van een economische machtspositie. Van misbruik is blijkens eerdere uitspraken namelijk geen sprake als een even efficiënte concurrent niet van de markt kan worden uitgesloten door de gedraging van de dominante onderneming (de zogenaamde As Efficient Competitor Test, ‘AEC-test’).

De bewijslast om misbruik aan te tonen rust op de mededingingsautoriteit. Het HvJ EU bevestigt in dat kade dat exclusiviteitsverplichtingen naar hun aard de concurrentie kunnen beperken. Er geldt daarom een bewijsvermoeden dat exclusiviteitsverplichtingen opgelegd door een onderneming met een economische machtspositie misbruik opleveren. Mededingingsautoriteiten zijn als uitgangspunt niet verplicht om de AEC-test uit te voeren teneinde misbruik vast te stellen.

In dit geval had Unilever echter diverse economische studies in het geding gebracht waaruit naar haar oordeel zou blijken dat de exclusiviteitsverplichting niet in staat was de concurrentie beperken. Uit door Unilever uitgevoerde AEC-tests zou volgen dat even efficiënte concurrenten niet van de markt zouden worden gedrukt als gevolg van de exclusiviteitsverplichting.

Het HvJ EU oordeelt dat de AGCM niet zonder nadere economische motivering aan de AEC-test voorbij mag gaan. De AGCM mocht het vermoeden van misbruik door middel van exclusiviteitsverplichtingen dus niet van kleur doen verschieten naar bewijs van misbruik.

Conclusies

1. Als een onderneming met een economische machtspositie haar distributienetwerk inzet als instrument om concurrentiebeperkingen in de distributieketen te bewerkstelligen levert dat misbruik op. Het gedrag van distributeurs kan in dat geval aan de onderneming met de machtspositie worden toegerekend. Van toerekening is blijkens dit arrest in ieder geval sprake als distributeurs worden verplicht een modelovereenkomst te gebruiken voor toepassing verder in de distributieketen. Goed denkbaar is dat ook bij gebreke van het verplicht gebruik van een modelovereenkomst sprake kan zijn van toerekening, bijvoorbeeld bij mondelinge instructies.
2. In dit geval heeft de AGCM ervoor gekozen om Unilever een boete op te leggen voor vermeend misbruik van een economische machtspositie. Uit de casus zoals beschreven door het HvJ EU lijkt echter te volgen dat aan het gebruik van de modelovereenkomsten door de distributeurs een overeenkomst met Unilever ten grondslag lag. De AGCM had er dus (ook) voor kunnen kiezen om Unilever en haar distributeurs te beboeten voor een overtreding van het kartelverbod dat concurrentiebeperkende overeenkomsten verbiedt. Bij een marktaandeel van minder dan 30% levert een exclusiviteitsverplichting in de regel overigens geen overtreding op van het kartelverbod (zie o.m. hierover: De nieuwe Groepsvrijstelling verticalen: twee stappen voorwaarts, een stap terug). Indien AGCM bij door het hogere marktaandeel van Unilever had kunnen aantonen dat de exclusiviteitsverplichting een doelbeperking is, was de zaak mogelijk ook anders afgelopen.
3. Als een onderneming met een economische machtspositie namelijk economisch bewijs (op basis van de AEC-test) aanbiedt tegen vermeend misbruik, mag een mededingingsautoriteit daar niet zonder motivering aan voorbij gaan. Dat heeft de AGCM hier wel gedaan. De Italiaanse rechter zal het boetebesluit van AGCM dus waarschijnlijk vernietigen. Als de AGCM nog een boete wil opleggen zal zij een nieuw besluit moeten nemen waarin zij alsnog de uitkomsten van de door Unilever uitgevoerde AEC-test meeweegt. De facto zal AGCM dus aannemelijk moeten maken dat een even efficiënte concurrent van Unilever door de exclusiviteitsverplichting van de markt wordt uitgesloten. Uit de Intel/Qualcomm saga’s volgt dat dat een zware opgave is.