Bij een hypotheekverstrekking heeft de tussenpersoon onjuiste inkomensgegevens verstrekt aan de kredietaanbieder. Als gevolg daarvan heeft de kredietaanbieder een te hoog krediet verleend. De klant was, net als de kredietaanbieder, niet op de hoogte van de onjuiste verstrekking van de inkomensgegevens door de tussenpersoon. Mocht de kredietaanbieder vertrouwen op de gegevens van de tussenpersoon of moest zij deze verifiëren? P-G Wissink heeft zich hierover in een op 4 oktober 2018 gepubliceerde conclusie uitgelaten (ECLI:NL:PHR:2018:1036).
In die conclusie wordt allereerst vastgesteld dat de aansprakelijkheid van de kredietnaanbieder gebaseerd is op schending van de in HR 16 juni 2017, ECKI:NL:HR:2017:1107 (hierna: het SNS-arrest) bedoelde civiele zorgplicht om te waken tegen overkreditering. De zorgplicht ten aanzien van overkreditering is eveneens in (publiekrechtelijke) wetgeving opgenomen. Zo is deze bepaald in artikel 4:34 Wet op het financieel toezicht (Wft) en art. 119 Besluit Gedragstoezicht financiele ondernemingen Wft (Bgfo). En per 1 januari 2013 geldt voor hypothecair krediet een Tijdelijke regelng hypothecair krediet die nadere regels geeft over de maximale financieringslast en het maximale krediet in verhouding tot de waarde van de woning. Eerder was de zorgplicht ten aanzien van overkreditering er op grond van art. 51 Wet financiële dienstverlening (Wfd) en art. 28 Wet op het consumentenkrediet (de Wck). De civiele zorgplicht die er op grond van jurisprudentie is, kan overigens verder reiken dan de bepalingen die in publiekrechtelijke regelgeving of zelfregulering zijn neergelegd.
Voor hypotheken geldt dat de normen ten aanzien van overkreditering nader ingevuld worden door de Gedragscodes hypothecaire financieringen, die door de jaren heen diverse keren gewijzigd zijn. Voor consumenten krediet wordt de invulling van deze zorgplicht uitgewerkt in de Gedragscode VFN, die eveneens de aflopen jaren meerdere malen gewijzigd is.
Er is – anders dan via de gedragscodes – geen uitputtende regeling betreffende de inlichtingen op basis waarvan de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument moet beoordelen. Evenmin wordt bepaald of de kredietaanbieder de inlichtingen moet controleren en hoe dat dient te gebeuren. De kredietaanbieder heeft dus een beoordelingsmarge die van geval tot geval kan verschillen. Door de tijd heen zijn de normen aangescherpt. Dit is met name gebeurd als gevolg van de financiële crisis. Zo vereist de Richtlijn hypothecair krediet (omgezet in de Wft en art. 7:118 BW) een grondige beoordeling van de kredietwaardigheid en bevat art. 20 lid 1 van de Richtlijn een expliciete verplichting voor de kredietgever om de verstrekte informatie van de consument te verifiëren.
Als er een kredietbemiddelaar bij de verstrekking van het krediet betrokken is, dan rusten er eigen verplichtingen op die kredietbemiddelaar. Zo voorziet art. 20 lid 2 van de Richtlijn hypothecaire krediet erin dat de kredietbemiddelaar de nodige van de consument verkregen informatie aan de betrokken kredietgever nauwkeurig verstrekt zodat die een kredietwaardigheidsbeoordeling kan verrichten.
In de Europese/Nederlandse wetgeving is getracht een balans te vinden tussen enerzijds een werkbare en anderzijds een betrouwbare kredietwaardigheidstoets.
Wissink is streng in de Conclusie. Allereerst stelt hij vast dat de zorgplicht om te waken tegen overkreditering niet alleen rust op ‘banken’ maar op elke professionele aanbieder van krediet. En uit de aard van de verplichting volgt naar zijn mening dat deze ook geldt ten aanzien van een eenvoudig (krediet)product. Op grond van het SNS-arrest rust op de kredietaanbieder een zelfstandige onderzoeksplicht jegens de consument (de kredietnemer), ook indien de consument wordt bijgestaan door een tussenpersoon.
Alhoewel de wet uitgaat van de eigen verantwoordelijkheden van de adviseur en de kredietaanbieder, waarbij iedere financiële dienstverlener verantwoordelijk is voor zijn eigen handelingen, mag de kredietaanbieder zijn eigen verantwoordelijkheid jegens de consument, niet afwentelen op de tussenpersoon.
In z’n algemeenheid mag de kredietaanbieder vertrouwen op de juistheid van de aan hem door de consument verstrekte financiële gegevens, zeker als de consument die gegevens aanlevert in samenspraak met zijn vergunning houdende zelfstandige hypotheekadviseur, die (op grond van de wet) gehouden is om de juistheid daarvan te controleren. In dit geval was er echter sprake van een tussenpersoon die onjuiste inkomensgegevens aangeleverd had. Het is de vraag voor wiens rekening die onjuiste verstrekking komt.
Wissink sluit voor de beantwoording van deze vraag aan bij de achterliggende gedachte van de prejudiciële uitspraak inzake ‘gratis’ mobiele telefoons. (zie ook https://www.dirkzwager.nl/kennis/artikelen/telefoonabonnement-met-mobiele-telefoon-gratis-of-niet/).
De Hoge Raad heeft in die uitspraak bijzonder gewicht toegekend aan het perspectief en de belangen van de consument. Ook in het onderhavige geval kent Wissink het belang van de consument een bijzonder gewicht toe. De kredietaanbieder neemt volgens hem een risico door de door de tussenpersoon aangeleverde gegevens niet te verifiëren/controleren. Gegeven de zelfstandige verplichting van de kredietaanbieder om te waken tegen overkreditering, is het in een dergelijk geval - vanwege het gewicht dat toekomt aan de belangen van de consument - niet onjuist om de kredietaanbieder de gevolgen te laten dragen van de verwezenlijking van dit risico. Een eventuele escape/matiging zou nog gelegen kunnen zijn in de ‘eigen schuld’ die Wissink hier buiten beschouwing laat.
De praktijk
Op de tussenpersoon rust een eigen verplichting om de financiële gegevens van een kredietaanvrager te controleren. In de praktijk controleert de kredietaanbieder de door de financiële tussenpersoon verstrekte gegevens nogmaals. Evidente foutieve of ontbrekende gegevens komen op die manier aan het daglicht. Indien de tussenpersoon echter een onjuiste inkomensverklaring aan de kredietaanbieder verstrekt, dan is dat voor de kredietaanbieder niet na te gaan. De enige manier waarop in dat geval voorkomen kan worden dat de kredietaanbieder zich baseert op onjuiste gegevens, is door de kredietaanvrager te laten tekenen voor de gegevens die aan de kredietaanbieder verstrekt worden. Dit vergt dus extra 'checks & balances'.
Conclusie
De zorgplicht van kredietaanbieders aan consumenten is weer een eindje opgeschoven. Daar waar de civielrechtelijke bijzondere zorgplicht ooit zag op ingewikkelde optieconstructies (Rabobank Everaars) en evident complexe producten (effectenlease), ziet deze nu ook op relatief eenvoudige producten als een hypothecaire lening. De controle werkzaamheden die kredietaanbieders moeten uitvoeren, gaan steeds verder. Er kan niet zondermeer vertrouwd worden op gegevensaanlevering van onafhankelijke, door de klant ingeschakelde tussenpersonen. De praktijk zal daarom nog verdergaande ‘checks & balances’ moeten implementeren in de systemen. Dit roept niet alleen de vraag op of er (ook in Europees verband) niet sprake is van een al te paternalistische houding die door kredietaanbieders gehanteerd moet worden, maar ook of de consument hiermee gebaat is.
