Onder de WWZ is het bij een reorganisatie niet meer mogelijk een zieke werknemer te ontslaan. De vraag is wat dit betekent voor de gezonde werknemers. Worden die hiervan de dupe?
Algemeen
De WWZ heeft het ontslagrecht ingrijpend veranderd. Wat onveranderd is gebleven, is dat tijdens de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van een werknemer een opzegverbod geldt. Met het opzegverbod heeft de wetgever de zieke werknemer willen beschermen tegen ontslag en de stress die daarmee gepaard gaat.
Ondanks dat het opzegverbod tijdens ziekte ver strekt, kon onder het oude recht bij reorganisatie de zieke werknemer tóch worden ontslagen. Niet via het UWV, maar door de kantonrechter te vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter hoefde enkel te controleren of de werknemer terecht voor ontslag was voorgedragen, en of het verzochte ontslag geen verband hield met de ziekte. Het enige risico voor de werkgever was dat de kantonrechter anders dan het UWV een ontbindingsvergoeding aan de werknemer kon toekennen. Dat risico namen veel werkgevers echter voor lief.
Onder het nieuwe recht is een reorganisatie echter geen geldige reden meer om een zieke werknemer te ontslaan. De wetgever heeft dit welbewust veranderd. Er zijn nog wel mogelijkheden om een zieke werknemer te ontslaan (disfunctioneren, verstoorde arbeidsrelatie e.d.), maar niet meer in geval van reorganisatie.
In dit artikel wordt de wetswijziging toegelicht. Ook wordt ingegaan op de vraag of gezonde werknemers van deze wijziging de dupe worden, aangezien een reorganisatie immers vaak beoogt tot een inkrimping te komen.
Reorganisatieontslag zieke werknemer niet meer mogelijk
Onder het oude recht had de werkgever de mogelijkheid om bij een voorgenomen ontslag (1) een ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV of (2) een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen. De kantonrechter hanteerde een open ontslaggrond en kon een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst inwilligen wanneer hij zich ervan had vergewist dat het ontbindingsverzoek geen verband hield met (het opzegverbod wegens) de ziekte van de werknemer.
In de praktijk gebeurde het daarom met regelmaat dat de werkgever eerst voor de boventallig geworden werknemers ontslag bij het UWV vroeg, waaronder ook de zieke werknemers. Na verkrijging van de toestemming konden vervolgens alle arbeidsovereenkomsten worden opgezegd, behalve die van de zieke werknemers. Er gold immers een opzegverbod. Voor die werknemers verzocht de werkgever dan ontbinding bij de kantonrechter. Doordat het UWV de werkgever al toestemming had gegeven de arbeidsovereenkomst op te zeggen, hoefde de werkgever in de ontbindingsprocedure in principe niet meer opnieuw aan te tonen dat daadwerkelijk sprake was van bedrijfseconomische redenen, en dat het afspiegelingsbeginsel juist was toegepast. Dat stond vaak al vast. De taak van de kantonrechter was daarom beperkt tot het toetsen van de vraag of de verzochte ontbinding verband hield met het opzegverbod tijdens ziekte. Deze vraag was relatief snel en eenvoudig te beantwoorden. Overigens was het niet duidelijk of de wetgever werkgevers deze ruimte heeft willen geven, of dat de wet in zekere zin een lacune kende. Zo waren er ook enkele kantonrechters die het opzegverbod tijdens ziekte als een zogenaamd ‘absoluut’ opzegverbod beschouwden: een ontbindingsverzoek tijdens ziekte wezen zij af.
Onder de WWZ kan een werkgever niet meer kiezen voor een reorganisatieontslag naar de rechter te stappen. Bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen of na langdurige arbeidsongeschiktheid staat alleen de weg via het UWV open. Een eventuele ‘escape’ had kunnen zijn om na afronding van de ontslagprocedure de stap naar de kantonrechter te maken, omdat de WWZ wel ‘beroep’ tegen een beslissing van het UWV open stelt. En ook onder de WWZ kan de kantonrechter ondanks het opzegverbod tijdens ziekte de arbeidsovereenkomst ontbinden, zolang het verzoek geen verband houdt met het ontslag en wanneer de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen (bijvoorbeeld als voortzetting van de arbeidsovereenkomst ziekmakend is). De wetgever heeft echter opgenomen dat deze ontsnappingsmogelijkheid bij alle ontslaggronden geldt, behalve in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Reorganisatieontslag van een zieke werknemer is dus onmogelijk, tenzij wordt overgegaan tot een algehele bedrijfssluiting. In dat geval mag de boventallig geworden zieke werknemer wel worden ontslagen. Wordt overigens verwacht dat het opzegverbod binnen uiterlijk vier weken na de dag waarop het UWV op het verzoek om toestemming beslist niet langer op de werknemer van toepassing zal zijn, dan blijft het opzegverbod buiten toepassing.
De wetgever heeft er bewust voor gekozen geen uitzondering op het opzegverbod tijdens ziekte toe te staan in geval van bedrijfseconomische redenen. De reden hiervoor is dat een zieke werknemer altijd nog kan worden gere-integreerd in andere passende werkzaamheden binnen de organisatie, dan wel in het tweede spoor (bij een andere werkgever). In de parlementaire geschiedenis staat hierover vermeld: “Het enkele feit dat de arbeidsplaats van een langdurig zieke werknemer komt te vervallen, waar de werknemer mogelijk ook niet meer geschikt voor is om naar terug te keren ook al zou die blijven bestaan, betekent dan ook niet dat de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de re-integratie van de werknemer daarmee tevens moet komen te vervallen.”
Wat betekent dit voor de praktijk?
Werkgevers zullen in geval van reorganisatie voortaan rekening moeten houden met de onmogelijkheid zieke werknemers te ontslaan. Hoe hiermee concreet moet worden omgegaan, is uitgewerkt in paragraaf 4.3.4. van de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen. De systematiek is als volgt.
Eerst zal een werkgever op basis van een afspiegelingsberekening moeten aantonen welke werknemers voor ontslag in aanmerking komen. Als uit deze berekening volgt dat ook zieke werknemers boventallig worden, dan moet de werkgever een verklaring van de bedrijfsarts verstrekken dat de werknemer ziek is en dat deze werknemer naar verwachting niet binnen twee maanden na de datum van de ontslagaanvraag zal herstellen. De termijn van twee maanden is gekozen omdat het UWV ongeveer binnen vier weken beslist op de ontslagaanvraag, en de ontslagtoestemming daarna vier weken geldig is. Verklaart de bedrijfsarts te verwachten dat de werknemer binnen twee maanden na de datum van de ontslagaanvraag zal herstellen, dan moet ook deze zieke werknemer voor ontslag worden voorgedragen.
Verklaart de bedrijfsarts dat de werknemer naar verwachting niet binnen twee maanden zal herstellen, dan kan ook geen ontslag voor deze werknemer worden verzocht. De werkgever mag dan volgens de Uitvoeringsregel een andere werknemer voor ontslag voordragen. Hierover is bepaald dat dan nog steeds het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast. De werkgever kan dus niet zelf kiezen wie voor ontslag wordt voorgedragen.
De vraag is vervolgens hoe dit in de praktijk moet worden toegepast. Stel dat bij een werkgever binnen de functie A in totaal 100 werknemers werkzaam zijn, en de werkgever 50 arbeidsplaatsen laat vervallen. De werkgever zal op basis van een afspiegelingsberekening inzichtelijk moeten maken welke 50 werknemers hierdoor worden getroffen. Vervolgens blijken 3 van de 50 werknemers ziek te zijn, en de bedrijfsarts verstrekt een verklaring dat hij niet verwacht dat zij binnen twee maanden na de datum van de ontslagaanvraag zullen herstellen. Dit betekent dat van de 50 boventallig verklaarde werknemers 47 werknemers voor ontslag kunnen worden voorgedragen bij het UWV. Omdat de werkgever door een slechte financiële situatie genoodzaakt is ten minste 50 werknemers te ontslaan, zal de werkgever gebruik maken van de mogelijkheid die in de uitvoeringsregels is opgenomen, en in plaats van de zieke werknemers 3 andere (niet zieke) werknemers voordragen voor ontslag.
De vraag is echter wat de status wordt van de 3 zieke werknemers. Worden zij boventallig verklaard of behouden zij hun arbeidsplaats? Deze vraag is belangrijk, omdat als de 3 zieke werknemers niet boventallig worden verklaard, zij hun functie behouden, tezamen met het recht daarin gere-integreerd te worden en het recht die functie te blijven verrichten op het moment dat ze weer herstellen. Als zij wel boventallig worden verklaard en hun arbeidsplaats verliezen, dan zullen zij dus elders binnen de organisatie moeten worden gere-integreerd, of in het tweede spoor. Dit is dus een wezenlijk onderscheid.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever het verbod op het reorganisatieontslag van zieke werknemers rechtvaardigt met de opmerking dat een zieke werknemer die zijn arbeidsplaats verliest, nog in andere passende werkzaamheden of in het tweede spoor kan worden gere-integreerd. De wetgever gaat er dus van uit dat ook de zieke werknemer boventallig wordt. Dit lijkt een juist uitgangspunt, aangezien het niet goed verdedigbaar is dat een zieke werknemer diens arbeidsplaats behoudt en daarin kan terugkeren, terwijl een andere gezonde werknemer in plaats van die werknemer wordt ontslagen. De consequentie hiervan is wel dat in feite niet 50 van de 100 arbeidsplaatsen vervallen, maar 53 van de 100. Er blijven dus nog 47 werknemers functie A verrichten. Heeft de werkgever echter minimaal 50 arbeidsplaatsen in de functie A nodig, dan heeft de werkgever mogelijk een probleem. Wij vragen ons in dit kader bovendien af of de werkgever kan volstaan met de verwijzing naar de uitvoeringsregels dat een andere werknemer voor ontslag kan worden voorgedragen, of dat uit de bedrijfseconomische gegevens moet blijken dat ook daadwerkelijk 53 (in plaats van 50) arbeidsplaatsen (moeten) vervallen.
De nieuwe en absolute ontslagbescherming van zieke werknemers in geval van reorganisatie lijkt helder, maar roept dus toch de nodige vragen op. Wel is duidelijk dat in ieder geval het UWV meent dat gezonde werknemers mogen worden ontslagen in de plaats van zieke werknemers. Gezonde werknemers worden dus de dupe van dit ontslagverbod.
