Een aan een overname voorafgaand besluit tot inschakeling van een externe deskundige, zoals een corporate finance adviseur, zal ter voorafgaande advisering aan de OR moeten worden voorgelegd. Op dit adviesrecht zijn wij in dit artikel -deel I van deze reeks- ingegaan.
Op basis van artikel 25 lid 1 sub a van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) heeft de OR een adviesrecht wanneer sprake is van een voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap over een onderneming (of een deel daarvan). Hieronder valt in beginsel ook een overdracht van (de meerderheid van) de aandelen.
Het voorgenomen besluit tot overdracht van (de meerderheid van) de aandelen zal aan het adviesrecht van de OR onderworpen zijn. Bij overnames komt dan vaak de vraag op wanneer de OR in het overnameproces voor advies over de voorgenomen overdracht moet worden betrokken. Artikel 25 lid 2 WOR schrijft voor dat een advies op een zodanig tijdstip moet worden gevraagd, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.
Bij het vragen van advies dienen volgens artikel 25 lid 3 WOR ook de gevolgen van het besluit en de genomen maatregelen inzichtelijk te worden gemaakt. Tussen het tijdig betrekken van de OR en de door de overnamepartijen gewenste vertrouwelijkheid van het overnameproces bestaat een zeker spanningsveld. Het (vroegtijdig) betrekken van de OR kan immers het vertrouwelijke karakter van het overnameproces in gevaar brengen en onrust (onder werknemers, klanten en leveranciers) veroorzaken. Ook zouden concurrenten misbruik van de situatie kunnen maken. Daarnaast geldt bij vooral auctions (veilingprocessen) een tijdsdruk en competitie tussen bieders, wat zich niet steeds eenvoudig laat rijmen met het parallel doorlopen van het volledige adviestraject.
Hoe wordt hiermee in de praktijk omgegaan? Doorgaans wordt de OR om advies gevraagd zodra één resterende overnamekandidaat in beeld is, waarmee een overname verder zal worden uitgewerkt. Dat moment dient zich veelal aan zodra bijvoorbeeld een intentieverklaring wordt gesloten. Daarin wordt dan ook de formele rol van de OR geadresseerd.
In de praktijk wordt daarbij in de intentieverklaring een opschortende voorwaarde/condition precedent opgenomen met betrekking tot een afronding van het adviestraject of wordt er overeenstemming bereikt over de inhoud van de koopovereenkomst en wordt er gewerkt met een signing protocol, waarin wordt opgenomen dat wanneer aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan - bijvoorbeeld afronding van het adviestraject - de koopovereenkomst pas zal worden ondertekend. Hiermee wordt beoogd om in de periode die is gelegen tussen de ondertekening en de uiteindelijke aandelenoverdracht, de adviesprocedure succesvol te hebben doorlopen. Zolang dat niet het geval is, vindt de aandelenoverdracht géén doorgang.
Uit de tussen partijen gemaakte afspraken moet derhalve volgen dat het advies van de OR nog van wezenlijke invloed is en de overeenkomst daadwerkelijk voorwaardelijk is aangegaan. De medezeggenschap mag niet worden uitgehold. De formulering van de condition precedent c.q. het signing protocol is daarom steeds van groot belang. De OR moet daadwerkelijk invloed kunnen uitoefenen.
Het risico van het niet juist volgen van de adviesprocedure (en dus het niet op een correcte wijze invulling geven aan de medezeggenschap) is dat de OR zich wendt tot de Ondernemingskamer en de Ondernemingskamer oordeelt dat het besluit tot overdracht van de aandelen kennelijk onredelijk is. Dat kan ertoe leiden dat het besluit dient te worden ingetrokken, de gevolgen daarvan ongedaan moeten worden gemaakt en het verboden wordt om uitvoering te geven aan het overnamebesluit, zoals in de Uniface-zaak aan de orde was.
Gerelateerd
M&A
