In 2007 werd de Europese richtlijn Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) ingevoerd. MiFID had mede tot doel om particuliere beleggers beter te beschermen. Eind 2007 werd deze richtlijn geïmplementeerd in de Wet op het financieel toezicht (de Wft).
MiFID werd al snel ingehaald door veranderingen op de kapitaalmarkten, als gevolg waarvan MiFID volgens de Europese Commissie aan herziening toe was. Dat zou in januari 2017 gebeuren, maar dit is met een jaar uitgesteld. Nu is het dan zover, op 3 januari 2018 is MiFID II ingevoerd. En de AFM heeft aangekondigd om per direct te gaan handhaven. Financiële instellingen zijn daarom de afgelopen tijd druk bezig geweest om hun organisatie ‘MiFID II-proof’ te maken. MiFID II is een complexe wetgeving die voor beleggingsinstellingen veel gevolgen heeft. In dit artikel worden de belangrijkste gevolgen voor beleggingsadviseurs op een rij gezet.
MiFID II moet leiden tot efficiëntere en transparantere Europese financiële markten en het verder vergroten van de bescherming van beleggers. Beleggingsinstellingen moeten op grond van MiFID II beleggingstransacties op andere wijze rapporteren, zodat er meer inzicht komt in het handelsgedrag van marktpartijen en marktmisbruik voorkomen kan worden. Of, zoals de AFM in het FD van 17 november 2017 aangaf: “MiFID II zet AFM eerder op het spoor van verdachte transacties”.
Op welke adviseurs is MiFID II van toepassing?
MiFID II is van toepassing op (onder andere) een ‘beleggingsonderneming’. Dat is degene die een beleggingsdienst verleent of een beleggingsactiviteit verricht (hierna: beleggingsadviseur). MiFID II breidt de reikwijdte van de wetgeving uit en is nu niet alleen van toepassing op beleggingsadviseurs, maar ook op financiële dienstverleners die adviseren en/of orders ontvangen en doorgeven met betrekking tot gecombineerde producten waar een beleggingscomponent in is opgenomen zoals effectenhypotheken, pensioenproducten en bankspaarproducten. Dat betekent dat voor die tussenpersonen niet alleen de zwaardere eisen van MiFID II gaan gelden voor de advisering, maar ook dat die tussenpersonen aan zwaardere bekwaamheidseisen moeten voldoen.
Het nationaal regime
Tot nu toe heeft de Nederlandse wetgever een vrijstelling gehanteerd voor financiële dienstverleners die over gecombineerde producten met een beleggingscomponent adviseren/bemiddelen en die reeds beschikken over een vergunning om te mogen adviseren/bemiddelen in hypothecair krediet, levensverzekeringen of financiële instrumenten: het nationaal regime. Dit is een verlicht regime dat in juli 2008 is ingegaan. Dit nationaal regime wordt aangepast aan de nieuwe regels van MiFID II. De AFM heeft echter laten weten dat de wijzigingen in het nationaal regime op 3 januari 2018 nog niet definitief waren en dat het huidige nationaal regime van kracht blijft totdat de wijziging wordt doorgevoerd. De verwachting is dat de verlichte eisen blijven gelden als er bij het gecombineerde product over de beleggingscomponent alleen in beleggingsfondsen geadviseerd wordt.
Afhankelijk versus onafhankelijk advies
Beleggingsadviseurs moeten voorafgaand aan de klant duidelijk maken of ze een onafhankelijk adviseur zijn of niet. Er is sprake van een onafhankelijk advies als de beleggingsadviseur:
Als het advies niet voldoet aan deze eisen is het advies niet onafhankelijk.
Een beleggingsonderneming kan ook beide soorten advies verlenen, maar een adviseur mag niet tegelijk een afhankelijk en onafhankelijk advies geven.
Wat zijn de belangrijkste wijzigingen op grond van MiFID II voor beleggingsadviseurs?
De belangrijkste wijzigingen waar beleggingsadviseurs op grond van MiFID II rekening mee moeten houden zijn:
Geschiktheidstoets
Op grond van de MiFID I wetgeving moest een beleggingsadvies al passen bij de op grond van de ‘know your customer’ verplichtingen verkregen informatie van de klant. Nu moet die passendheid ook aangetoond worden door middel van een ‘geschiktheidstoets’ die wordt vastgelegd in een zogenaamd ‘geschiktheidsrapport.’ In dat geschiktheidsrapport moeten onder andere de specificaties van het verleende advies worden vastgelegd en hoe het advies aan de voorkeuren, beleggingsdoelstellingen en andere kenmerken van de klant beantwoordt.
Naast deze geschiktheidstoets, is er ook een zogenaamde passendheidstoets onder MiFID II. Deze ziet op beleggers die zonder advies (dus op ‘execution only basis’) complexe financiële instrumenten willen afnemen. In dat geval moet de beleggingsonderneming nagaan of die wijze van dienstverlening met betrekking tot dat product wel past bij de betreffende belegger. Dat zal over het algemeen alleen bij de ervaren belegger het geval zijn.Niet alleen vergt het geschiktheidsrapport een aanscherping van de inventarisatie, maar ook worden op deze manier de achtergronden van de advisering vastgelegd.
Informatieverplichtingen
Op grond van MiFID I moest voorafgaand aan de dienstverlening aan de (potentiële) klant correcte, duidelijke en niet-misleidende informatie worden verstrekt over de wijze van dienstverlening, de kosten en de risico’s. MiFID II scherpt de al bestaande regels verder aan. Dat gebeurt niet alleen met het geschiktheidsrapport maar ook met verdergaande informatieverplichtingen en rapportageverplichtingen.
Naast de bestaande informatieverplichtingen moet de beleggingsadviseur de klant geruime tijd voorafgaand aan het advies informeren:
Kostentransparantie
Klanten moeten inzicht krijgen in de totale kosten die met de beleggingsdienstverlening gepaard gaan. Er moet geruime tijd voorafgaand aan de dienstverlening informatie verstrekt worden over alle te verwachten kosten die verband houden met zowel de dienstverlening als met de financiële instrumenten. Daar horen ook de kosten bij van de derde-dienstverlener naar wie de beleggingsadviseur doorverwijst. De totale kosten moeten zowel in een bedrag als in een percentage worden weergegeven. Verder moet er periodiek informatie aan de klant verstrekt worden over de in totaal in rekening gebrachte kosten (in een bedrag en een percentage). En tot slot moet met behulp van een illustratie inzicht gegeven worden in het cumulatieve effect van de totale kosten op het rendement. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een schematisch overzicht.
Research kosten vallen ook onder provisies
Vanaf 2009 is in Nederland (stapsgewijs) een provisieverbod ingevoerd voor beleggingsadvies aan particuliere beleggers. De ‘inducementnormen’ gelden vanaf 2014 zowel voor onafhankelijke als voor niet-onafhankelijke beleggingsadviseurs. In andere Europese landen is dat niet het geval en brengt het provisieverbod van MiFID II dus heel wat teweeg. Voor Nederlandse beleggingsadviseurs verandert er in principe niet heel veel, maar het begrip ‘provisies’ wordt in de nieuwe regelgeving wel uitgebreid. Hierdoor vallen bijvoorbeeld ook research kosten of kosten voor analyses onder het provisieverbod. Als een beleggingsonderneming deze kosten niet voor eigen rekening neemt, dan moet ze die doorberekenen aan de klant door middel van een aparte rekening voor research ofwel via een opslag in de transactiekosten.
Rapportageverplichtingen
Onder MiFID I bestond de verplichting al om te rapporteren over de beleggingsdienst. Met de komst van MiFID II wordt deze verplichting gedeeltelijk bevestigd, maar ook op verschillende punten uitgebreid. Een aantal belangrijke wijzigingen zijn dat:
Het bewaren van gegevens
Onder MiFID I bestond de eis voor het bewaren van gegevens al. MiFID II introduceert nieuwe eisen en scherpt bestaande eisen aan. Zo is in MiFID II expliciet opgenomen dat ook elektronische communicatie (e-mails en dergelijke) en telefoongesprekken moeten worden vastgelegd en bewaard. Deze vastleggingsplicht gaat behoorlijk ver: het geldt ook voor telefoongesprekken en elektronische communicatie die zijn gerelateerd aan het ontvangen, doorgeven en uitvoeren van orders van cliënten en aan de handel voor eigen rekening. Dit geldt zelfs voor ontvangen of doorgegeven van orders die niet leiden tot het sluiten van de transactie of tot het verstrekken van de dienst.
Deze verplichting is ingevoerd omdat deze communicatie vaak cruciaal is om marktmisbruik aan te kunnen tonen of om na te gaan of ondernemingen de normen voor bijvoorbeeld de beleggersbescherming naleven.
De belangrijkste nieuwe eisen zijn, dat de beleggingsonderneming:
Alle gegevens moeten in beginsel minimaal 5 jaar worden bewaard. Maar bevoegde instanties kunnen een verzoek indienen om alle communicatie over de afgelopen 7 jaar in te zien. In de praktijk betekent dit dus dat alle gegevens minimaal 7 jaar moeten worden bewaard.
Conclusie
MiFID II houdt vergaande eisen in op het gebied van transparantie en vastlegging. Juiste communicatie en de vastlegging daarvan richting de cliënt is zeer belangrijk. Bovendien wordt de reikwijdte van de wetgeving uitgebreid naar gecombineerde producten die een beleggingscomponent bevatten. Alhoewel Nederlandse beleggingsadviseurs een lichte voorsprong hebben op adviseurs in andere EU-landen, heeft MiFID II ook in Nederland een grote impact op beleggingsadviseurs. De tijd zal uitwijzen of deze vergaande verplichtingen en juridisering ook leiden tot minder klachten en rechtszaken op het gebied van beleggingsdienstverlening.
Bronnen:
Richtlijn 2014/59/EU (MiFID II)
Beleggersbescherming onder MiFID II, rapport van de AFM d.d. 25 september 2017
NIBE-SVV informatieverstrekking
De beleggingsadviseur onder MiFID II, mr. R.E. Labeur, Tijdschrift voor Financieel Recht, 12 december 2015
MiFID II moet leiden tot efficiëntere en transparantere Europese financiële markten en het verder vergroten van de bescherming van beleggers. Beleggingsinstellingen moeten op grond van MiFID II beleggingstransacties op andere wijze rapporteren, zodat er meer inzicht komt in het handelsgedrag van marktpartijen en marktmisbruik voorkomen kan worden. Of, zoals de AFM in het FD van 17 november 2017 aangaf: “MiFID II zet AFM eerder op het spoor van verdachte transacties”.
Op welke adviseurs is MiFID II van toepassing?
MiFID II is van toepassing op (onder andere) een ‘beleggingsonderneming’. Dat is degene die een beleggingsdienst verleent of een beleggingsactiviteit verricht (hierna: beleggingsadviseur). MiFID II breidt de reikwijdte van de wetgeving uit en is nu niet alleen van toepassing op beleggingsadviseurs, maar ook op financiële dienstverleners die adviseren en/of orders ontvangen en doorgeven met betrekking tot gecombineerde producten waar een beleggingscomponent in is opgenomen zoals effectenhypotheken, pensioenproducten en bankspaarproducten. Dat betekent dat voor die tussenpersonen niet alleen de zwaardere eisen van MiFID II gaan gelden voor de advisering, maar ook dat die tussenpersonen aan zwaardere bekwaamheidseisen moeten voldoen.
Het nationaal regime
Tot nu toe heeft de Nederlandse wetgever een vrijstelling gehanteerd voor financiële dienstverleners die over gecombineerde producten met een beleggingscomponent adviseren/bemiddelen en die reeds beschikken over een vergunning om te mogen adviseren/bemiddelen in hypothecair krediet, levensverzekeringen of financiële instrumenten: het nationaal regime. Dit is een verlicht regime dat in juli 2008 is ingegaan. Dit nationaal regime wordt aangepast aan de nieuwe regels van MiFID II. De AFM heeft echter laten weten dat de wijzigingen in het nationaal regime op 3 januari 2018 nog niet definitief waren en dat het huidige nationaal regime van kracht blijft totdat de wijziging wordt doorgevoerd. De verwachting is dat de verlichte eisen blijven gelden als er bij het gecombineerde product over de beleggingscomponent alleen in beleggingsfondsen geadviseerd wordt.
Afhankelijk versus onafhankelijk advies
Beleggingsadviseurs moeten voorafgaand aan de klant duidelijk maken of ze een onafhankelijk adviseur zijn of niet. Er is sprake van een onafhankelijk advies als de beleggingsadviseur:
- een voldoende groot aantal beschikbare beleggingsfondsen beoordeelt;
- in zijn advies verschillende typen beleggingsfondsen van verschillende aanbieders betrekt;
- het advies niet beperkt is tot huisfondsen.
Als het advies niet voldoet aan deze eisen is het advies niet onafhankelijk.
Een beleggingsonderneming kan ook beide soorten advies verlenen, maar een adviseur mag niet tegelijk een afhankelijk en onafhankelijk advies geven.
Wat zijn de belangrijkste wijzigingen op grond van MiFID II voor beleggingsadviseurs?
De belangrijkste wijzigingen waar beleggingsadviseurs op grond van MiFID II rekening mee moeten houden zijn:
- Geschiktheidstoets;
- Informatieverplichtingen;
- Verdergaande kostentransparantie;
- Uitbreiding van begrip ‘provisies’;
- Uitbreiding rapportageverplichtingen;
- Uitbreiding van de plichten voor het bewaren van gegevens.
Geschiktheidstoets
Op grond van de MiFID I wetgeving moest een beleggingsadvies al passen bij de op grond van de ‘know your customer’ verplichtingen verkregen informatie van de klant. Nu moet die passendheid ook aangetoond worden door middel van een ‘geschiktheidstoets’ die wordt vastgelegd in een zogenaamd ‘geschiktheidsrapport.’ In dat geschiktheidsrapport moeten onder andere de specificaties van het verleende advies worden vastgelegd en hoe het advies aan de voorkeuren, beleggingsdoelstellingen en andere kenmerken van de klant beantwoordt.
Naast deze geschiktheidstoets, is er ook een zogenaamde passendheidstoets onder MiFID II. Deze ziet op beleggers die zonder advies (dus op ‘execution only basis’) complexe financiële instrumenten willen afnemen. In dat geval moet de beleggingsonderneming nagaan of die wijze van dienstverlening met betrekking tot dat product wel past bij de betreffende belegger. Dat zal over het algemeen alleen bij de ervaren belegger het geval zijn.Niet alleen vergt het geschiktheidsrapport een aanscherping van de inventarisatie, maar ook worden op deze manier de achtergronden van de advisering vastgelegd.
Informatieverplichtingen
Op grond van MiFID I moest voorafgaand aan de dienstverlening aan de (potentiële) klant correcte, duidelijke en niet-misleidende informatie worden verstrekt over de wijze van dienstverlening, de kosten en de risico’s. MiFID II scherpt de al bestaande regels verder aan. Dat gebeurt niet alleen met het geschiktheidsrapport maar ook met verdergaande informatieverplichtingen en rapportageverplichtingen.
Naast de bestaande informatieverplichtingen moet de beleggingsadviseur de klant geruime tijd voorafgaand aan het advies informeren:
- of het advies op een brede dan wel beperktere analyse van de markt is gebaseerd;
- of er een periodieke geschiktheidstoets zal plaatsvinden en zo ja, wat dat inhoudt.
Kostentransparantie
Klanten moeten inzicht krijgen in de totale kosten die met de beleggingsdienstverlening gepaard gaan. Er moet geruime tijd voorafgaand aan de dienstverlening informatie verstrekt worden over alle te verwachten kosten die verband houden met zowel de dienstverlening als met de financiële instrumenten. Daar horen ook de kosten bij van de derde-dienstverlener naar wie de beleggingsadviseur doorverwijst. De totale kosten moeten zowel in een bedrag als in een percentage worden weergegeven. Verder moet er periodiek informatie aan de klant verstrekt worden over de in totaal in rekening gebrachte kosten (in een bedrag en een percentage). En tot slot moet met behulp van een illustratie inzicht gegeven worden in het cumulatieve effect van de totale kosten op het rendement. Dit kan bijvoorbeeld door middel van een schematisch overzicht.
Research kosten vallen ook onder provisies
Vanaf 2009 is in Nederland (stapsgewijs) een provisieverbod ingevoerd voor beleggingsadvies aan particuliere beleggers. De ‘inducementnormen’ gelden vanaf 2014 zowel voor onafhankelijke als voor niet-onafhankelijke beleggingsadviseurs. In andere Europese landen is dat niet het geval en brengt het provisieverbod van MiFID II dus heel wat teweeg. Voor Nederlandse beleggingsadviseurs verandert er in principe niet heel veel, maar het begrip ‘provisies’ wordt in de nieuwe regelgeving wel uitgebreid. Hierdoor vallen bijvoorbeeld ook research kosten of kosten voor analyses onder het provisieverbod. Als een beleggingsonderneming deze kosten niet voor eigen rekening neemt, dan moet ze die doorberekenen aan de klant door middel van een aparte rekening voor research ofwel via een opslag in de transactiekosten.
Rapportageverplichtingen
Onder MiFID I bestond de verplichting al om te rapporteren over de beleggingsdienst. Met de komst van MiFID II wordt deze verplichting gedeeltelijk bevestigd, maar ook op verschillende punten uitgebreid. Een aantal belangrijke wijzigingen zijn dat:
- meerdere verplichtingen die alleen bestonden voor niet-professionele klanten nu ook gelden voor professionele klanten;
- de frequentie van de rapportageverplichting bij vermogensbeheer wordt verhoogd van één keer per half jaar naar één keer per drie maanden;
- een drempel van 10% wordt ingevoerd bij de rapportageverplichting over verliezen bij vermogensbeheertransacties of transacties waarbij een voorwaardelijke verplichting wordt aangegaan.
Het bewaren van gegevens
Onder MiFID I bestond de eis voor het bewaren van gegevens al. MiFID II introduceert nieuwe eisen en scherpt bestaande eisen aan. Zo is in MiFID II expliciet opgenomen dat ook elektronische communicatie (e-mails en dergelijke) en telefoongesprekken moeten worden vastgelegd en bewaard. Deze vastleggingsplicht gaat behoorlijk ver: het geldt ook voor telefoongesprekken en elektronische communicatie die zijn gerelateerd aan het ontvangen, doorgeven en uitvoeren van orders van cliënten en aan de handel voor eigen rekening. Dit geldt zelfs voor ontvangen of doorgegeven van orders die niet leiden tot het sluiten van de transactie of tot het verstrekken van de dienst.
Deze verplichting is ingevoerd omdat deze communicatie vaak cruciaal is om marktmisbruik aan te kunnen tonen of om na te gaan of ondernemingen de normen voor bijvoorbeeld de beleggersbescherming naleven.
De belangrijkste nieuwe eisen zijn, dat de beleggingsonderneming:
- schriftelijk beleid opstelt, implementeert en onderhoudt voor het vastleggen en bewaren van deze telefoongesprekken en elektronische communicatie;
- nieuwe en bestaande cliënten erover informeert dat de betreffende communicatie wordt opgenomen en bewaard;
- alle redelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat een werknemer communiceert via privé-apparatuur waarvan de beleggingsonderneming geen gegevens kan opnemen of de communicatie niet kan worden gekopieerd.
Alle gegevens moeten in beginsel minimaal 5 jaar worden bewaard. Maar bevoegde instanties kunnen een verzoek indienen om alle communicatie over de afgelopen 7 jaar in te zien. In de praktijk betekent dit dus dat alle gegevens minimaal 7 jaar moeten worden bewaard.
Conclusie
MiFID II houdt vergaande eisen in op het gebied van transparantie en vastlegging. Juiste communicatie en de vastlegging daarvan richting de cliënt is zeer belangrijk. Bovendien wordt de reikwijdte van de wetgeving uitgebreid naar gecombineerde producten die een beleggingscomponent bevatten. Alhoewel Nederlandse beleggingsadviseurs een lichte voorsprong hebben op adviseurs in andere EU-landen, heeft MiFID II ook in Nederland een grote impact op beleggingsadviseurs. De tijd zal uitwijzen of deze vergaande verplichtingen en juridisering ook leiden tot minder klachten en rechtszaken op het gebied van beleggingsdienstverlening.
Bronnen:
Richtlijn 2014/59/EU (MiFID II)
Beleggersbescherming onder MiFID II, rapport van de AFM d.d. 25 september 2017
NIBE-SVV informatieverstrekking
De beleggingsadviseur onder MiFID II, mr. R.E. Labeur, Tijdschrift voor Financieel Recht, 12 december 2015
