De WHOA in het kort
De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”) maakt het voor ondernemingen in zwaar weer mogelijk schulden te saneren door middel van een crediteurenakkoord. Bijzonder aan deze regeling is dat het akkoord ook schuldeisers kan binden die niet met de inhoud van het akkoord hebben ingestemd. Om die reden wordt het akkoord ook wel een ‘dwangakkoord’ genoemd. Verder kan door de rechtbank een ‘afkoelingsperiode’ worden gelast. Gedurende een afkoelingsperiode kunnen schuldeisers geen verhaal nemen op het vermogen van de schuldenaar. De behandelingen van faillissementsverzoeken worden geschorst, er kan geen beslag worden gelegd en er mag niet over worden gegaan tot wijziging, opschorting en ontbinding van overeenkomsten.
De huurgarantie
Bij het aangaan van een huurovereenkomst vraagt de verhuurder vaak zekerheid in de vorm van een waarborgsom, borgtocht of huurgarantie. Op het moment dat de huurder zijn verplichtingen niet nakomt (de huur wordt bijvoorbeeld niet meer betaald) dan kan de verhuurder de bankgarantie ‘trekken’. De bank keert dan op verzoek een afgesproken bedrag aan de verhuurder uit. De bank zal dan proberen het bedrag van de bankgarantie op de huurder te verhalen. Dit wordt ook wel aangeduid als het nemen van regres.
De huurgarantie en faillissement
Uit rechtspraak van de Hoge Raad uit 2017 (ECLI:NL:HR::2017:278) volgt dat in geval van faillissement een verhuurder geen aanspraak kan maken op leegstandschade als de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw wordt opgezegd. Een bankgarantie voor leegstandschade kan wel gewoon worden getrokken. Dit betekent dat de verhuurder verhaal kan nemen op de bank, maar de bank vervolgens geen regres kan nemen op de gefailleerde huurder. Naar aanleiding van deze rechtspraak hebben banken de garantievoorwaarden zo aangepast dat bepaalde vorderingen van een insolvente huurder niet meer onder het bereik van de garantie vallen.
De huurgarantie en de WHOA
Ook de WHOA heeft gevolgen voor huurgaranties. De WHOA bepaalt namelijk in art. 370 lid 2 Fw dat “een derde voor het bedrag dat hij na de homologatie van het akkoord voldoet aan de schuldeiser geen verhaal kan nemen op de schuldenaar.”
Indien in een WHOA-akkoord is bepaald dat een verhuurder slechts een gedeelte van zijn vordering voldaan krijgt, en door de huurder zekerheid is gesteld in de vorm van een bankgarantie, kan de verhuurder na homologatie van het akkoord een beroep op de garantie doen. De bank zal dan het bedrag van de garantie aan de verhuurder moeten uitkeren. De bank kan vervolgens geen regres nemen op de huurder.
In een zogenaamd aspectenverzoek (ECLI:NL:RBAMS:2023:569) heeft ABN Amro bij zienswijze betoogd dat art. 370 lid 2 niet van toepassing is op de bankgarantie. Verder stelde de bank dat de wetgever niet de bedoeling zou hebben gehad bankgaranties onder de werking van art. 370 lid 2 Fw te laten vallen. Voor zover bankgaranties wel onder het toepassingsbereik zouden vallen geldt dat het regresverbod niet van toepassing is voor zover de regresvorderingen zijn gedekt door zekerheid.
De rechtbank gaat hier niet in mee. Het regresverbod moet ruim worden uitgelegd, aldus de rechtbank. De wetgever heeft geen uitzondering willen maken. Op grond van de wet kan geen verhaal worden genomen op de schuldenaar. Het feit dat de bank zekerheden heeft verstrekt, doet hier volgens de rechtbank niet aan af. De bank heeft dus geen regresrecht uit hoofde van de contragarantie op de huurder.
Wat betekent dit voor de praktijk?
Zoals hiervoor opgemerkt was de rechtspraak van de Hoge Raad over bankgaranties in faillissement aanleiding voor banken om de garantievoorwaarden aan te passen. Het is de vraag of de invoering van de WHOA ook aanleiding is voor banken om de voorwaarden te wijzigen, of dat zij minder snel bereid zullen zijn huurgaranties te verstrekken.
De bank kan zich namelijk wel verhalen op het op een geblokkeerde rekening aan haar verpande saldo voor de contragarantie. Banken laten huurders voor de afgifte van een bankgarantie een bedrag op die geblokkeerde rekening overmaken. Op dat bedrag kunnen banken zich (ook na de homologatie van een akkoord) vervolgens gewoon verhalen.
Tot slot
Het is voor verhuurders van belang dat voorafgaand aan het sluiten van een huurovereenkomst op gepaste wijze zekerheid wordt geboden. Houd er rekening mee dat in een WHOA-traject ook huurvorderingen kunnen worden meegenomen. Onder omstandigheden kunnen in een WHOA-traject zelfs overeenkomsten worden gewijzigd.
Vragen over zekerheidsstelling door een huurder? Of hebt u als verhuurder te maken met een WHOA-traject? Neem dan contact op met Rutger Fabritius en Steven Effting.
