Kennelijk onbehoorlijk bestuur
In een eerdere bijdrage gingen wij uitvoerig in op de vordering uit hoofde van kennelijk onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 BW. Dat artikel bepaalt dat indien aannemelijk is dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is gelegen in de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur, het bestuur aansprakelijk kan worden gehouden voor het tekort in het faillissement.
De feitelijk beleidsbepaler
Art. 2:248 lid 7 BW bepaalt dat onder omstandigheden ook andere personen dan het bestuur door de curator tot betaling van het faillissementstekort kunnen worden gehouden. Voor de toepassing van artikel 2:248 BW wordt namelijk met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De wetgever heeft het dus noodzakelijk geacht te bepalen dat feitelijk beleidsbepalers zich niet aan aansprakelijkheid op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur kunnen onttrekken, door zich simpelweg nooit officieel als bestuurder aan te laten stellen.
'Bepalen van het beleid'
Onder ‘het bepalen van het beleid’ in de zin van art. 2:248 lid 7 BW wordt verstaan het besturen van de vennootschap zonder dat de beleidsbepaler formele bestuursverantwoordelijkheid heeft. Het is daarbij niet vereist dat de feitelijk beleidsbepaler over de hele linie het beleid van de vennootschap heeft bepaald. Ook een individuele en afzonderlijke (kennelijk onbehoorlijke) bestuurshandeling kan worden aangemerkt als ‘beleidsbepaling’.
‘Als ware hij bestuurder’
Uit de zinsnede ‘als ware hij bestuurder’ volgt dat de feitelijk beleidsbepaler alleen aansprakelijk is als hij op de plaats van de bestuurders is gaan zitten. Dit betekent dat commissarissen, financiers, accountants, advocaten en andere adviseurs niet als feitelijk bestuurders kwalificeren terwijl zij op grond van hun contractuele of wettelijke bevoegdheden wel degelijk grote invloed kunnen uitoefenen op het beleid van de vennootschap. Pas als het formele bestuur feitelijk terzijde wordt gesteld, kunnen andere personen als feitelijk bestuurders worden gekwalificeerd.
Dit geldt ook binnen concernverhoudingen. Op het moment dat een algemene vergadering van aandeelhouders of een raad van commissarissen binnen de grenzen van zijn wettelijke en statutaire bevoegdheden heeft gehandeld, is van feitelijk beleidsbepaling ‘als ware hij bestuurder’ geen sprake. Let wel op: een moedervennootschap kan onder omstandigheden wel als feitelijke beleidsbepaler gekwalificeerd worden. Dat is het geval wanneer zij uit hoofde van haar machtspositie de leiding van de dochter in handen neemt en rechtstreeks haar wil oplegt aan de formele bestuurders van de dochter.
Arrest Hoge Raad 24 maart 2023
De Hoge Raad heeft zich op 24 maart 2023 (ECLI:NL:HR:2023:445) uitgelaten over de vraag of ‘feitelijke terzijdestelling’ betekent dat in de plaats van en met uitsluiting van het formele bestuur is bestuurd. De Hoge Raad overweegt hierover als volgt:
“Of iemand het beleid van een vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, en dus kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Met de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is kennelijk niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur.
Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord ‘mede’ in art. 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.”
Conclusie
Een feitelijk beleidsbepaler is iemand die zich een deel van de bestuursbevoegdheid heeft toegeëigend en op die manier het beleid mede heeft bepaald. Het is niet vereist dat het officiële bestuur volledig ter zijde is gesteld. Van feitelijke beleidsbepaling kan ook sprake zijn in het geval één of meer formele bestuurders hun taak als bestuurder blijven uitoefenen.
Of iemand als ‘feitelijk beleidsbepaler’ kan worden gekwalificeerd, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Vragen hierover? Neem dan contact op met Steven Effting of Tristan Bron.
