De anti-misbruikbepaling voor lichamen met een herinvesteringsreserve (HIR)

In deze blog lichten wij aan de hand van een rechtbank uitspraak de anti-misbruikbepaling voor herinvesteringslichamen toe. Wij richten daarbij ons vooral op het belang voor de vastgoedpraktijk. Voor een algemene uitleg over de herinvesteringsreserve (hierna: HIR) verwijzen wij graag naar onze blog. De opzet is als volgt.

1. Samenvatting uitspraak
2. Ons commentaar
3. Belang voor de vastgoedpraktijk
4. Tot slot

1. Samenvatting uitspraak

Een BV (hierna: belanghebbende) exploiteert onroerende zaken. Belanghebbende verkoopt in 2008 en 2009 verschillende onroerende zaken en brengt de gerealiseerde boekwinst van € 1,7 miljoen onder in een HIR. In januari 2011 maken twee personen kenbaar dat zij geïnteresseerd zijn in de aandelen in belanghebbende. De aandeelhouders van belanghebbende stellen een stappenplan op voor de aandelenoverdracht op 1 juli 2011. Op 20 november 2011 is een beknopte koopbevestiging opgesteld voor de aandelen in belanghebbende. Daaruit volgt dat de aandelen in belanghebbende worden overgenomen. Op 16 december 2011 koopt belanghebbende twee onroerende zaken. Belanghebbende boekt de HIR af van de fiscale boekwaarde van de twee onroerende zaken.

Na de uitvoering van het afgesproken stappenplan zijn de aandelen in belanghebbende op 24 mei 2012 geleverd. Hierbij zijn partijen overeengekomen dat de aandelen vanaf 1 januari 2011 “voor rekening van de kopers” zijn en dat de kopers vanaf die datum de lusten en lasten dragen.

De inspecteur legt een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2011 op. De feitelijke overgang van de aandelen in belanghebbende heeft volgens de inspecteur op of rond 20 november 2011 plaatsgevonden, althans vóór de levering van de onroerende zaken. Hierdoor zou de HIR direct voorafgaand aan de belangenwijziging tot de winst moeten worden gerekend. Belanghebbende gaat in beroep.

Rechtbank Gelderland beslist dat de HIR terecht in 2011 aan de winst is toegevoegd. Volgens de rechtbank heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat het uiteindelijke belang in belanghebbende al in belangrijke mate was gewijzigd vóórdat de onroerende zaken zijn verkregen. De potentiële kopers waren al begin 2011 van plan de aandelen in belanghebbende te kopen. Dit voornemen is niet anders, doordat de aandelen uiteindelijk door familieleden en derden van de potentiële kopers zijn gekocht. Het voornemen tot koop was concreter gemaakt in het stappenplan. Daarnaast is in de beknopte koopbevestiging de koopprijs van de aandelen vastgelegd. Daarmee stond de koopprijs al vast. Eventuele positieve of negatieve resultaten na die datum zijn ook voor rekening en risico van de kopers. Dit betekent volgens de rechtbank dat de kopers vanaf 20 november 2011 het materiële belang bij de aandelen hadden.

De rechtbank verklaart het beroep van belanghebbende ongegrond.

2. Ons commentaar

In deze rechtbank is in geschil of de gevormde HIR vanwege de overdracht van de aandelen verplicht dient vrij te vallen bij de BV (hierna: belanghebbende) op basis van de anti-misbruikbepaling.

Een HIR die is gevormd door een BV (of een ander belastingplichtig lichaam), kan normaliter ook na overdracht van de aandelen in de BV worden benut. De HIR hoeft ook niet per definitieve vrij te vallen als de materiële feitelijke onderneming wordt gestaakt. Zolang er een voornemen tot vervanging bestaat, kan de HIR in stand blijven. Door de overdracht van de aandelen in een BV die een HIR heeft gevormd, kan de reserve derhalve in beginsel door de nieuwe aandeelhouders worden benut.

De wetgever heeft echter verschillende maatregelen getroffen om de ongewenste handel in lichamen met een HIR tegen te gaan. Voor het vervolg gaan wij bij een lichaam uit van een BV. Eén van deze maatregelen is aan de orde in deze rechtbank casus. Deze anti-misbruik bepaling houdt het volgende in. Indien het aannemelijk is dat 30% of meer van het uiteindelijke belang is gewijzigd, geldt het volgende:

‘’Een ten tijde van de wijziging reeds gevormde HIR wordt direct voorafgaand aan de wijziging aan de winst toegevoegd.’’

Bepaalde wijzigingen van het uiteindelijk belang blijven buiten aanmerking voor de toepassing van de anti-misbruikbepaling. Deze uitzonderingen zijn in deze rechtbank casus niet aan de orde.

In deze rechtbank casus speelt voornamelijk de vraag wanneer de wijziging van het uiteindelijk belang heeft plaatsgevonden. Heeft deze wijziging plaatsgevonden voorafgaand aan de verkrijging van de onroerende zaak, waarbij vervolgens de HIR onterecht is afgeboekt op de bijbehorende fiscale boekwaarde en dient vrij te vallen (stelling inspecteur van de Belastingdienst) of heeft deze wijziging plaatsgevonden nadat de onroerende zaken zijn verkregen, waarbij de HIR terecht is afgeboekt op de bijbehorende fiscale boekwaarde (stelling eiser).

In hoeverre de wijziging van het uiteindelijk belang heeft plaatsgevonden, is een materiële toets. De rechtbank oordeelt dat het uiteindelijk belang voorafgaand aan de levering van de onroerende zaak is gewijzigd in belanghebbende, aangezien:

1. in de overeenkomst van 20 november 2011 reeds de prijs van de aandelen was vastgelegd, inclusief de omvang van dividenduitkeringen;
2. eventuele positieve of negatieve resultaten na die datum voor rekening en risico van de kopers zijn;
3. vaststond welke beslissingen zouden worden genomen tot het moment van levering van de aandelen; en
4. het bestuur in handen van één aan de kopers gelieerde persoon is.

De rechtbank toetst dus voornamelijk de bepalingen inzake de winstgerechtigdheid, winstverdeling en de zeggenschap. Deze punten sluiten ook aan bij de standpunten van de staatssecretaris van Financiën in zijn besluit voor het gelijkluidend begrip uiteindelijk belang voor de toepassing van de bepaling inzake het tegengaan van handel in verlieslichamen.

Mogelijk zou belanghebbende nog aannemelijk kunnen hebben maken dat gedurende de laatste drie maanden voorafgaande aan de wijziging de bezittingen voor minder dan de helft hebben bestaan uit beleggingen. De anti-misbruik bepaling zou dan namelijk niet van toepassing zijn. Belanghebbende heeft dit echter niet aangevoerd (dat minder dan de helft van de bezittingen hebben bestaan uit beleggingen), waardoor de rechtbank deze uitzondering verder niet heeft behandeld. Aangezien de activa van belanghebbende naar waarschijnlijkheid voornamelijk uit verhuurde onroerende zaken bestaan, had belanghebbende naar verwachting ook niet voldaan hebben aan het criterium. Verhuurde onroerende zaken worden in principe bij fictie aangemerkt als beleggingen voor de toepassing van de anti-misbruikbepaling.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak hoger beroep ingesteld.

3. Belang voor de vastgoedpraktijk

De wijziging van het uiteindelijk belang is voornamelijk aan de orde bij een aandelentransactie van een BV. Dergelijke transacties komen ook vaak onbedoeld gefaseerd tot stand. Indien in dergelijke scenario’s de betreffende BV over een HIR beschikt of kortstondig daarvoor heeft aangewend, is het dus zaak de toepassing van de verschillende anti-misbruikbepalingen in kaart te brengen. Bij een aandelentransactie dienen derhalve de relevante aspecten van een HIR eveneens meegenomen te worden. De anti-misbruikbepaling geldt namelijk ook in andere situaties.

1. na de wijziging van het uiteindelijk belang kan een HIR slechts gevormd worden ter zake van bedrijfsmiddelen waarvan het besluit tot vervreemding is genomen na die wijziging. Het besluit tot vervreemding wordt hierbij ook materieel getoetst.
2. een voor de wijziging van het uiteindelijk belang aangewende HIR wordt in beginsel aan de winst toegevoegd wanneer een verband bestaat tussen de verwerving van het nieuwe bedrijfsmiddel en de wijziging van het belang. Dit verband wordt aanwezig geacht als de belangenwijziging plaatsvindt binnen zes maanden nadat het bedrijfsmiddel is verworven. In dit kader geldt wel een tegenwijsregeling.

Deze bepalingen zijn niet aan de orde indien gedurende de laatste drie maanden voorafgaande aan de wijziging de bezittingen voor minder dan de helft hebben bestaan uit beleggingen. Zie ook paragraaf 2, laatste alinea.

Een belangrijk aspect bij een aandelentransactie is dat een wettelijke bepaling is opgenomen op grond waarvan de verkoper na de verkoop van de aandelen in een BV met een HIR en stille reserves aansprakelijk kan worden gesteld door de Belastingdienst voor de door die BV verschuldigde vennootschapsbelasting. Het gaat kort gezegd om de vennootschapsbelasting die is verschuldigd aan het eind van het jaar waarin de aandelen zijn vervreemd en die is verschuldigd over de drie daaropvolgende jaren. Daarbij geldt dat die vennootschapsbelasting betrekking moet hebben op de op het moment van aandelentransactie aanwezige stille reserves en de HIR.

4. Tot slot

Wij hebben in deze blog de anti-misbruikbepaling bij herinvesteringslichamen besproken aan de hand van een rechtbank uitspraak. Gezien deze bepaling is het (onder andere) zinvol om voorafgaand bij een aandelentransactie u te laten informeren over de relevante fiscale aspecten, aangezien de negatieve fiscale aspecten vaak kunnen worden voorkomen/beperkt. Heeft u naar aanleiding van deze blog vragen? Neemt u dan contact op met Jondalar van Heugten en/of Cuno Wittrock.