De Wet op het Notarisambt (hierna: de “Wna”) bevat richtlijnen en vormvoorschriften die de notaris in acht dient te nemen, onder andere ten aanzien van de vorm en uitvoering van het opmaken en verlijden van akten (zie artikel 2 lid 1 Wna). Recente ontwikkelingen rondom het Coronavirus en de maatregelen die zijn genomen, bemoeilijken enkele van deze vormvoorschriften.
De notariële akte die (mede) door en voor de notaris wordt ondertekend, vormt vaak toch wel het fysieke eindproduct van de voorafgaande advisering van de (kandidaat-)notaris gedurende een transactie. Veelal worden cliënten en overige partijen op kantoor ontvangen door de notaris. De Wet op het Notarisambt (hierna: de “Wna”) bevat richtlijnen en vormvoorschriften die de notaris in acht dient te nemen, onder andere ten aanzien van de vorm en uitvoering van het opmaken en verlijden van akten (zie artikel 2 lid 1 Wna). Recente ontwikkelingen rondom het Coronavirus en de maatregelen die zijn genomen, bemoeilijken enkele van deze vormvoorschriften.
Advies KNB
Met de recent genomen maatregelen naar aanleiding van de ontwikkelingen rondom het Coronavirus, dienen notariskantoren, eveneens op advies van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: de “KNB”), zo min mogelijk fysiek contact te hebben met cliënten. Een logische gedachte zou zijn om – waar mogelijk – derhalve zo veel mogelijk te werken met volmachten. Volgens de KNB geldt er bij fysieke afwezigheid van partijen naar aanleiding van de “Coronamaatregelen” geen (verzwaarde) onderzoeksplicht voor de notaris. Een onderhandse volmacht dient als bewijs van de gegeven bevoegdheid tot ondertekening van de volmachtgever aan de comparant en dient eveneens aan de akte te worden gehecht (artikel 44 lid 1 Wna). Schriftelijke volmachten brengen echter nog wel met zich mee dat de notaris de Belehrung van de inhoud (zie artikel 43 lid 1 Wna), identificatie van de persoon (zie artikel 39 lid 1 Wna) en legalisatie van de handtekening (zie artikel 52 lid 2 Wna) dient uit te voeren.
In het kader van de Coronamaatregelen dient hiervoor ook binnen het notariaat een beroep te worden gedaan op digitale en audiovisuele middelen zoals Skype, WhatsApp, FaceTime en Zoom, waarbij de notaris nog altijd zijn notariële zorg-, waarschuwings- en geheimhoudingsplicht in acht dient te nemen.
De voornoemde Belehrung ziet op een aantal voorschriften in het kader van de bijzondere informatie- en waarschuwingsplicht van de notaris. De notaris dient cliënten te informeren over de juridische gevolgen van de in de akte neergelegde rechtshandelingen en dient daarbij naar vermogen “te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde” (HR 20 januari 1989, NJ 1989/766). Het voornoemde wordt aangeduid als de zogeheten “Belehrungspflicht” en is in onze maatschappij onlosmakelijk verbonden aan de functie van de notaris.
Uitzonderlijke omstandigheden
De KNB erkent dat in uitzonderlijke omstandigheden kan worden afgeweken van bepaalde vormvoorschriften. Indien akten worden gepasseerd middels volmachten welke met digitale middelen zijn vervaardigd en waarbij geen fysiek contact met de notaris heeft plaatsgevonden, dient volgens de KNB melding te worden gemaakt in de tekst van de desbetreffende akte. Naast de onderhandse volmacht welke bij de akte wordt gevoegd, dient ook een zogeheten “identificatieverslag” te worden aangehecht, aldus de KNB. De notaris verklaart met het digitale middel de inhoud van de akte aan de volmachtgever te hebben toegelicht en zich ervan te hebben vergewist dat de volmachtgever de desbetreffende inhoud heeft begrepen en ermee heeft ingestemd (Belehrung). De notaris verklaart eveneens de volmachtgever te hebben geïdentificeerd doordat deze een identiteitsbewijs op beeld heeft getoond (identificatie). De volmachtgever dient tot slot op beeld de volmacht in te vullen en te ondertekenen (legalisatie). De stukken kunnen worden gescand (of eventueel gefotografeerd) en naar de notaris worden toegezonden.
Onduidelijkheid bestaat ten aanzien van bepaalde akten welke in beginsel op grond van de wet niet middels een onderhandse volmacht kunnen worden gepasseerd, zoals hypotheekakten (zie artikel 3:260 lid 1 en lid 3 BW). Het is de vraag of deze akten wegens de huidige Coronamaatregelen toch middels een onderhandse volmacht kunnen worden gepasseerd met een beroep op artikel 43 lid 4 Wna.
De KNB meent dat mogelijk een parallel kan worden getrokken nu voornoemd artikel (derde volzin) ook van toepassing is indien een partij wegens diens fysieke toestand niet in staat is om een akte fysiek te ondertekenen. Hierbij valt te denken aan die gevallen waarbij partijen bij de akte bijvoorbeeld een lichamelijke handicap hebben, blind, doof en/of doofstom zijn. Op grond van lid 4 kunnen deze personen verklaren een notariële akte niet te kunnen ondertekenen. De Wna geeft geen verdere voorschriften voor het passeren van akten waarbij een partij bijvoorbeeld door ziekte niet in staat is een akte te ondertekenen.
Het is onzeker of in het kader van de – tot op heden – genomen Coronamaatregelen daadwerkelijk sprake is van een échte fysieke onmogelijkheid, ook in het geval men geen tekenen van Corona vertoont, maar slechts sprake is van de dreiging van de verspreiding van het Coronavirus. Zowel de wetsgeschiedenis als de rechtspraak verschaffen hieromtrent geen duidelijkheid.
Indien achteraf blijkt dat in de zin van artikel 43 lid 4 Wna geen sprake is geweest van een échte fysieke onmogelijkheid, is onterecht voor de hypotheekverlening gebruikgemaakt van een onderhandse volmacht. Het grote risico dat kleeft aan het onterecht gebruik van voornoemde onderhandse volmachten door hypotheekgevers, is dat de gepasseerde akten in dat geval nietig zijn (zie artikel 3:39 en 3:40 lid 2 BW).
Rol van de notaris in de digitale wereld
De afgelopen jaren is binnen het notariaat al vaker stilgestaan bij de rol van de notaris in de “digitale wereld” die zich razendsnel ontwikkelt. Elektronische handtekeningen en afschriften en ideeën over elektronische akten doen de vraag rijzen of we op weg zijn naar een digitale notariële akte zonder enige fysieke ontmoeting tussen de notaris en betrokken partijen. De Coronamaatregelen hebben de digitalisering van de notariële praktijk toch een duwtje in de rug gegeven, waarbij momenteel in de praktijk gezocht dient te worden naar mogelijkheden om zonder fysieke contacten te voldoen aan de vormvoorschriften.
Gerelateerd
Koop en huur
