COVID-19 heeft grote gevolgen voor ondernemingen. Eén van de vennootschapsrechtelijke terreinen waarop het virus ingrijpt, is de aandeelhoudersvergadering. Fysieke vergaderingen kunnen wegens ziekte of sociaal isolement onwenselijk of onmogelijk zijn. In hoeverre is het in pandemische omstandigheden mogelijk om alsnog aandeelhoudersbesluiten te nemen? En wat is het gevolg van het op onjuiste wijze nemen van aandeelhoudersbesluiten? Dit blog gaat specifiek in op de aandeelhoudersvergadering binnen de besloten vennootschap (BV).
Aandeelhoudersbesluiten
Een aantal besluiten binnen de BV moet in de regel genomen worden door de algemene vergadering van aandeelhouders (AV). Denk bijvoorbeeld aan het besluit tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders (art. 2:242 lid 1 en 244 lid 1 BW) en commissarissen (art. 2:252 lid 1 en 254 lid 1 BW), het besluit waarmee de jaarrekening wordt vastgesteld (art. 2:210 lid 3 BW) en (goedkeurings)besluiten die op grond van de statuten van de BV door de AV genomen dienen te worden. Het kan vanwege het coronavirus onwenselijk of onmogelijk zijn om een fysieke AV te organiseren, terwijl het voor de vennootschap wel nodig is om dergelijke besluiten te nemen. In die situatie kunnen een aantal mogelijkheden uitkomst bieden. In dit blog gaan wij in op de (on)mogelijkheden van een digitale AV, besluitvorming buiten vergadering en de gevolgen van gebrekkige besluitvorming.
Digitale aandeelhoudersvergadering
De hoofdregel is dat een AV gehouden wordt op de plaats die in de statuten van de BV wordt vermeld of in de gemeente waar de vennootschap woonplaats heeft. De woonplaats van de vennootschap is de plaats waar ze volgens de statuten haar zetel heeft (art. 1:10 lid 2 BW). Op de hoofdregel is echter een uitzondering mogelijk. Een AV kan onder twee voorwaarden op een andere plaats worden gehouden. De eerste voorwaarde is dat alle vergadergerechtigden met de andere vergaderlocatie hebben ingestemd. Ten tweede moeten de bestuurders en – als de vennootschap deze heeft ingesteld – de raad van commissarissen (rvc) voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om een raadgevende stem uit te brengen (art. 2:226 lid 3 BW).
Kan die andere plaats ook een digitale omgeving zijn? In beginsel niet. De wetgever heeft, ondanks meerdere overtuigende betogen om een virtuele AV mogelijk te maken (1), nog steeds een fysieke bijeenkomst voor ogen (2). De wet biedt dus geen ruimte om een volledig digitale aandeelhoudersvergadering te houden. Wel is een zogenaamde ‘hybride’ AV mogelijk. Aandeelhouders kunnen bevoegd zijn om door middel van een elektronisch communicatiemiddel aan de AV deel te nemen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen. Daarvoor is vereist dat die bevoegdheid expliciet in de statuten van de vennootschap is opgenomen. Daarnaast moet de aandeelhouder via het elektronische communicatiemiddel kunnen worden geïdentificeerd en moet het middel de mogelijkheid bieden om rechtstreeks de vergadering te volgen en het stemrecht uit te oefenen. De aandeelhouder hoeft, tenzij anders is bepaald in de statuten, niet deel te kunnen nemen aan de beraadslaging (art. 2:227a BW). Voldoende is dus bijvoorbeeld dat deze de vergadering via een livestream kan volgen en per e-mail kan stemmen, mits de identiteit van de aandeelhouder kan worden vastgesteld. Dit laatste kan bijvoorbeeld door aandeelhouders een persoonlijke toegangscode te verstrekken voor de livestream (3). Via digitale platformen als FaceTime en Skype zouden aandeelhouders de AV niet alleen kunnen volgen, maar daarin ook het woord kunnen voeren. Ook kan identificatie via dergelijke middelen eenvoudiger verlopen, aangezien de voorzitter de meekijkende persoon dan ook ziet. Bij te veel aandeelhouders kan het echter al snel een uitdaging zijn om de AV ordelijk te laten verlopen. Ten slotte is een belangrijk vereiste voor een hybride AV dat de voorzitter en in beginsel ook de bestuurders en commissarissen aanwezig zijn op de fysieke vergaderlocatie (4). Dit kan – mits voldaan aan de vereisten zoals hiervoor genoemd – dus ook een andere plaats zijn dan de plaats van statutaire zetel.
Het is kortom toegestaan om een aandeelhoudersvergadering te beleggen die aandeelhouders live kunnen volgen via videoconferentie, mits daar een statutaire grondslag voor bestaat en een toereikende deelname is gewaarborgd. Het is in dat verband nog raadzaam om de statuten te raadplegen voor eventuele aanvullende voorwaarden aan het gebruik van het elektronisch communicatiemiddel.
Besluitvorming buiten vergadering
Als een statutaire grondslag voor een ‘digitale’ aandeelhoudersvergadering ontbreekt, is de vennootschap in principe terug bij af. Om die grondslag in de statuten op te nemen, moet dan immers eerst een ‘niet-digitale’ aandeelhoudersvergadering belegd worden, wat nu juist onwenselijk of onmogelijk is. Dat staat nog los van het feit dat statutenwijzing tijdrovend en kostbaar kan zijn. In dat geval kan besluitvorming buiten vergadering wellicht uitkomst bieden.
Besluitvorming van aandeelhouders kan op andere wijze dan in een AV geschieden. Besluitvorming buiten vergadering moet aan een aantal voorwaarden voldoen. Ten eerste moeten alle vergadergerechtigden instemmen met de wijze van besluitvorming (art. 2:238 lid 1 BW). De instemming van vergadergerechtigden is in beginsel niet gebonden aan vormvereisten en kan ook impliciet of stilzwijgend worden aangenomen. Voor besluiten zelf geldt geen unanimiteitseis. Hebben alle vergadergerechtigden eenmaal ingestemd met de wijze van besluitvorming, dan is dus voor een besluit behoudens statutaire of wettelijke bepalingen een gewone meerderheid voldoende (5). De tweede voorwaarde voor geldige besluitvorming buiten vergadering is dat de stemmen schriftelijk worden uitgebracht. Om te voldoen aan de schriftelijkheidseis, volstaat echter ook het schriftelijk of elektronisch vastleggen van het besluit onder vermelding van de wijze waarop elke aandeelhouder heeft gestemd. Ook is stemmen via elektronische weg toegestaan, tenzij de statuten anders bepalen. Ten slotte moeten ook de bestuurders en commissarissen bij de besluitvorming buiten vergadering voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid worden gesteld om advies uit te brengen in de vorm van een raadgevende stem (art. 2:238 lid 2 jo. 227 lid 7 BW).
Deze vorm van besluitvorming heeft doorgaans betrekking op afzonderlijke besluiten. Het is dus in beginsel niet zo dat op deze manier met een omweg alsnog een virtuele AV belegd kan worden als alle aandeelhouders daarmee instemmen. Voor elk afzonderlijk aandeelhoudersbesluit is het kortom geraden om aan voornoemde voorwaarden, waaronder de instemmingseis, te voldoen. Als eenmaal overeenstemming bereikt kan worden onder de vergadergerechtigden over de exacte wijze van besluitvorming, kan deze mogelijkheid echter wel een nuttig instrument zijn om tot besluiten te komen zonder elkaar fysiek te ontmoeten.
Gebrekkige besluitvorming
Het is vanwege meerdere redenen van belang om bij het nemen van aandeelhoudersbesluiten de wettelijke en eventuele statutaire voorschriften in acht te nemen. Deze voorschriften vormen waarborgen voor een zorgvuldig proces, waar zowel de aandeelhouders als het bestuur (en de rvc) bij gebaat zijn. Bovendien kunnen aan gebreken in de besluitvorming verregaande consequenties kleven. Besluiten die in strijd zijn met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen, zijn vernietigbaar (art. 2:15 lid 1 sub a BW). Vernietigbaarheid van het besluit kan onder omstandigheden ook via de voet van de redelijkheid en billijkheid aan de orde zijn als het onzorgvuldig wordt genomen (art. 2:15 lid 1 sub b jo. 8 BW)(6). Schending van een of meer constitutieve vereisten voor een besluit, zoals de eis dat alle vergadergerechtigden moeten instemmen met besluitvorming buiten vergadering, zorgt zelfs ervoor dat een besluit niet kan ontstaan, oftewel nietig is (7). In sommige gevallen kan een bekrachtiging achteraf het gebrek dat aan een besluit kleeft, nog helen.
Slot
Het coronavirus stelt veel ondernemingen voor (vennootschapsrechtelijke) uitdagingen. De onmogelijkheid van het houden van fysieke vergaderingen is daar één van. Als er een statutaire grondslag is voor deelname en stemming via een elektronisch communicatiemiddel, kan het bijwonen van vergaderingen via digitale (video)middelen een oplossing bieden. Daarnaast bestaat de mogelijkheid om – zonder dat een statutaire grondslag vereist is – besluiten buiten vergadering te nemen, mits alle vergadergerechtigden met de wijze van besluitvorming instemmen. Om te komen tot geldige besluiten, is het bij beide manieren van belang om de aanvullende wettelijke en eventueel statutaire vereisten in acht te nemen. Heeft u vragen voor uw specifieke situatie, dan helpen wij u graag verder!
Voetnoten
(1) Zie o.a. A. Van der Krans, ‘De toekomst van de AVA: fysiek, hybride of virtueel: leg de keuze bij de vennootschap’, Ondernemingsrecht 2019/4 en Rensen & Hagens, ‘Hybride AV heeft de toekomst’, Ondernemingsrecht 2019/88.
(2) Kamerstukken II 2004/05, 30 019, 3, p. 6-7 (MvT).
(3) G.J.C. Rensen & R.A. Hagens, ‘Hybride AV heeft de toekomst’, Ondernemingsrecht 2019/88.
(4) A. Van der Krans, ‘De toekomst van de AVA: fysiek, hybride of virtueel: leg de keuze bij de vennootschap’, Ondernemingsrecht 2019/4.
(5) Kamerstukken II 2006/07, 31 058, 3, p. 88-89 (MvT); Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/85.
(6) Zie o.a. HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 (Janssen/Pers) en Hof Amsterdam 22 november 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BC2965 (Hay Group).
(7) O.a. S.H.M.A. Dumoulin, ‘De besluitvorming in rechtspersonen’, Ondernemingsrecht 2000, p. 180 (par. 6).
