Op 7 juni 2019 wees de Hoge Raad arrest in de zaak Conductore/Zilveren Kruis Achmea c.s. Zorgverzekeraars menen dat uit dit arrest voortvloeit dat de door de zorgverzekeraars gebezigde vlaktaks van 25 % door de Hoge Raad zou zijn gesanctioneerd. Dit is onjuist.
Wat zegt de Hoge Raad nu precies?
Van belang is goed te kijken naar de precieze inhoud, strekking en reikwijdte van het oordeel van de Hoge Raad. En die is eigenlijk heel duidelijk.
De Hoge Raad stelt voorop (in rov. 3.1.2) dat art. 13 Zvw in algemene zin spreekt over “een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding”, en dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw blijkt dat de zorgverzekeraar een “grote mate van vrijheid” heeft om de “hoogte van de vergoeding” te bepalen en daarmee in concurrentie te treden met andere zorgverzekeraars, mits hij daarbij:
- niet in strijd handelt met het (in art. 13 Zvw besloten liggende) hinderpaalcriterium, en:
- voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, dezelfde berekeningswijze hanteert (art. 13 lid 4 Zvw).
De Hoge Raad oordeelt verder (in rov. 3.1.3) dat tekst en totstandkomingsgeschiedenis van de Zvw geen steun bieden voor de opvatting dat een zorgverzekeraar de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg (als onder a bedoeld) “slechts mag verminderen met de (gemiddelde) extra (administratie)kosten die zijn gemoeid met de afwikkeling van de niet-gecontracteerde zorg” (rov. 3.1.3). De ratio van deze overweging is dat als zij niet zou worden aanvaard, ook bij gebruik van niet-gecontracteerde zorg “in feite” recht zou bestaan op een “nagenoeg volledige vergoeding”.
Dit zou afbreuk doen aan het “door de wetgever gewenste stelsel van naturapolissen met een onderscheid tussen wel en niet-gecontracteerde zorg,” en aan de “daarmee verband houdende regierol van de zorgverzekeraars bij de inkoop van zorg teneinde de kosten van de gezondheidszorg te beheersen”. In het verlengde hiervan oordeelt de Hoge Raad (in rov. 3.3.2) dat het stelsel van de Zvw op het uitgangspunt berust dat het “niet-volledig vergoeden van niet-gecontracteerde zorg dient als prikkel[1] voor iedere zorggebruiker om hetzij te kiezen voor een restitutiepolis, hetzij (indien gekozen is voor een naturapolis) gebruik te maken van wel gecontracteerde zorg”. Om te waarborgen dat die prikkel (in de meeste gevallen) bestaat moet volgens de Hoge Raad, bij de vraag of het hinderpaalcriterium zich verzet tegen een generiek kortingspercentage, uitgegaan worden van de “gemiddelde (modale) zorggebruiker”.
Ten aanzien van het hinderpaalcriterium overweegt de Hoge Raad (in rov. 3.1.4) dat het zich “in algemene zin” niet “verzet tegen een generieke korting”. De Hoge Raad voegt daaraan toe: “Of en in hoeverre het hinderpaalcriterium zich in bepaalde gevallen verzet tegen een generieke korting kan slechts worden bepaald aan de hand van concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa”.
Overeind staat nog steeds (blijkens rov. 3.4.1), dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met het hinderpaalcriterium uitsluitend moet worden gekeken naar het vergoedingspercentage in de polisvoorwaarden (de ‘modelovereenkomst’ als bedoeld in artikel 13 lid 2 Zvw), en niet naar de vraag of verzekerden het niet vergoede deel van de zorgkosten wel of niet feitelijk zelf hebben moeten betalen.[2]
Betekenis arrest
Uitgangspunt voor de discussie over art. 13 Zvw en het daarin besloten liggende hinderpaalcriterium is blijkens het arrest van de Hoge Raad het verschil tussen enerzijds het feitelijke bedrag dat de zorgverzekeraar voor niet-gecontracteerde zorg vergoedt en anderzijds het totale bedrag dat de niet-gecontracteerde zorgaanbieder feitelijk offreert en in rekening kan brengen als een verzekerde de niet-gecontracteerde zorg wenst in te roepen.
Welk ‘uitgangstarief’ een zorgverzekeraar hanteert en welke ‘korting’ hij op dat tarief in mindering brengt, is in dit kader secundair. Het gaat immers primair om het resultaat onder de streep; het verschil tussen de ‘vergoeding’ door de zorgverzekeraar en het door de niet-gecontracteerde aanbieder gehanteerde tarief. Als de niet-gecontracteerde zorgaanbieder (dus) een tarief hanteert dat hoger ligt dan het uitgangstarief van de zorgverzekeraar, dan dient, voor de vaststelling of sprake is van een feitelijke hinderpaal, de door de zorgverzekeraar te betalen vergoeding (waarbij de onderverdeling tussen het uitgangstarief en het kortingsbedrag van secundair belang is) te worden vergeleken met het door de niet-gecontracteerde zorgaanbieder feitelijk gehanteerde tarief.
Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg wordt de zorgverzekeraar uitsluitend beperkt door het hinderpaalcriterium. Er bestaat volgens de Hoge Raad dus als uitgangspunt geen normatieve koppeling tussen de hoogte van de vergoeding en de kosten van gecontracteerde respectievelijk de meerkosten van ongecontracteerde zorg. Let wel: het gaat hier om de kosten voor de zorgverzekeraar en niet om de kosten voor de verzekerde. Laatstgenoemde categorie kosten kan wel degelijk relevant (of zelfs beslissend) zijn voor het hinderpaalcriterium.
Voor het antwoord op de vraag of de door de zorgverzekeraar gehanteerde generieke korting in strijd is met het hinderpaalcriterium, moet worden gekeken naar “concrete feiten en omstandigheden, waaronder eventuele beleidsregels van de NZa”. Van belang is voorts dat volgens de Hoge Raad, bij de vraag of het hinderpaalcriterium zich verzet tegen een generiek kortingspercentage, uitgegaan moet worden van “de gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker”.[3]
De door de Hoge Raad bedoelde ‘feiten en omstandigheden’ kunnen zich “in bepaalde gevallen” verzetten tegen een “generieke korting” (als zodanig). Let wel: het arrest van de Hoge Raad laat de mogelijkheid open dat de betreffende “concrete feiten en omstandigheden” zich (alsnog ook) in algemene zin verzetten tegen een dergelijke generieke korting. De Hoge Raad heeft namelijk uitsluitend geoordeeld dat het hinderpaalcriterium zich, voorafgaand aan vaststelling van eventuele concrete feiten en omstandigheden, niet tegen een generieke korting verzet. Belangrijk hierbij is dat het begrip “concrete feiten en omstandigheden” (als bedoeld in rov. 3.1.4 van het Conductore-arrest) niet verward moet worden met ‘individuele omstandigheden van het geval’.
De door de Hoge Raad bedoelde ‘concrete feiten en omstandigheden’ zullen (althans kunnen) zich bewegen op een niveau van (wezenlijk) hogere abstractie dan de ‘individuele omstandigheden van het geval’. Dit blijkt reeds duidelijk uit de door de Hoge Raad opengehouden mogelijkheid dat het hinderpaalcriterium zich verzet tegen een “generieke korting” (en de koppeling tussen een dergelijke korting en de “gemiddelde (‘modale’) zorggebruiker”), evenals uit de verwijzing door ons hoogste rechtscollege (bij wijze van voorbeeld van ‘concrete feiten en omstandigheden’) naar “beleidsregels van de NZa”.
De Hoge Raad kán reeds daarom met ‘concrete feiten en omstandigheden’ niet ‘individuele omstandigheden van het geval’ hebben bedoeld. Dergelijke omstandigheden kunnen immers per definitie niet tot gevolg hebben dat een generiek kortingspercentage in strijd is met artikel 13 Zvw. Het betrekken van individuele omstandigheden in de beoordeling van de vraag of sprake is van een hinderpaal zou bovendien rechtstreeks in strijd zijn met het bepaalde in artikel 13 lid 4 Zvw.
Conclusie
Zorgverzekeraars die stellen dat dat uit het Conductore-arrest voortvloeit dat de door de zorgverzekeraars gebezigde vlaktaks van 25 % door de Hoge Raad zou zijn gesanctioneerd. Dit is onjuist. Concreet en onder de streep gaat het om een confrontatie tussen het hinderpaalcriterium en ‘concrete feiten en omstandigheden’. Het zijn nu juist deze feiten en omstandigheden die volgens veel zorgaanbieders maken dat een generiek kortingspercentage van 25% in strijd is met het hinderpaalcriterium.
De feitelijke beoordeling van voornoemde confrontatie is uiteindelijk niet aan de Hoge Raad, maar aan de feitenrechter. De procedure die de Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze eind 2017 gestart is over het hinderpaalcriterium, die resulteerde in een voor de stichting gunstige uitspraak van 1 februari 2019 en – na hoger beroep door alle betrokken zorgverzekeraars – thans aanhangig is bij het Hof Arnhem-Leeuwarden, zal meer duidelijkheid moeten bieden over de concrete uitwerking van de toepassing van de door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten.
Bij vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Tom van Malssen en Koen Mous
[1] A-G Timmerman, die voor het overige contrair concludeerde, had iets vergelijkbaars betoogd: zie onderdeel 4.10 van zijn conclusie voor het arrest Conductore/Zilveren Kruis Achmea c.s. (ECLI:NL:PHR:2019:266).
[2] Zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6682, rov. 4.11.
[3] In gelijke zin: Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7109, rov. 4.2.
