Wat te doen als in het aanbestedingsdocument een contactpersoon is aangewezen en een gegadigde contact opneemt met een andere medewerker van de aanbestedende dienst? Uitsluiten en ongeldig verklaren volgens de voorzieningenrechter Assen (LJN:BI8370) nu deze sanctie in het aanbestedingsdocument was voorgeschreven!
De aanbestedingsstukken
De zaak betrof een aanbesteding van een gemeente in het Noorden van het land voor een systeem voor HRM, salarisverwerking en tijdverantwoording. In het aanbestedingsdocument was de contactpersoon aan de zijde van de gemeente met naam vermeld. Verder was bepaald:
De communicatie
Een gegadigde was van mening dat de door de gemeente gehanteerde gunningssystematiek ondeugdelijk was. In plaats van zich tot de aangewezen contactpersoon te wenden, richtte de gegadigde zich tot zijn vaste contactpersoon bij de gemeente. Per e-mail werden aan deze vaste contactpersoon de bezwaren meegedeeld en werd afsluitend gevraagd:
De vaste contactpersoon antwoordde:
Vervolgens stelde de gegadigde nog enkele vragen aan de in het aanbestedingsdocument aangewezen contactpersoon in het kader van de Nota van Inlichtingen. Daags voor de inschrijvingsdatum werd de gegadigde meegedeeld dat zijn inschrijving niet in behandeling zal worden genomen nu deze gegadigde zich buiten de aangewezen contactpersoon om tot de gemeente had gewend.
Oordeel rechter
De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat de gemeente op juiste gronden heeft besloten tot uitsluiting en ongeldig verklaren van de inschrijving. Allereerst wordt overwogen dat het niet gaat om een uitsluiting als bedoeld in artikel 45 Bao, maar dat de uitsluiting veeleer dient te worden bezien in het meer algemene kader als vastgelegd in artikel 2 Bao, waarin het gaat om de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder transparantie en non-discriminatie. De gemeente was conform het in het aanbestedingsdocument opgenomen voorschrift gehouden tot uitsluiting over te gaan. Het maakt daarbij niet uit dat uiteindelijk aan de zijde van de gemeente geen informatie aan de gegadigde is verstrekt.
Conclusie: wees waakzaam
Het is de vraag of deze uitspraak in hoger beroep stand houdt. Met name ingeval geconcludeerd moet worden dat door de communicatie de mededinging niet is vervalst.
Desalniettemin spreekt het voor zich dat gegadigden er verstandig aan doen uitsluitend met de in het aanbestedingsdocument aangewezen contactpersoon te communiceren. Als een aanbestedende dienst de sanctie van automatische uitsluiting te verstrekkend vindt, geven we in overweging een veiligheidsklep in het aanbestedingsdocument op te nemen. Bijvoorbeeld door te bepalen dat (in plaats van automatische uitsluiting) de aanbestedende dienst in voorkomend geval zich het recht voorbehoudt tot uitsluiting over te gaan indien naar zijn oordeel door de communicatie de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden.
De aanbestedingsstukken
De zaak betrof een aanbesteding van een gemeente in het Noorden van het land voor een systeem voor HRM, salarisverwerking en tijdverantwoording. In het aanbestedingsdocument was de contactpersoon aan de zijde van de gemeente met naam vermeld. Verder was bepaald:
"Het is tijdens de aanbesteding, op straffe van uitsluiting, niet toegestaan andere functionarissen van de gemeente […] rechtstreeks te benaderen over deze aanbesteding."
De communicatie
Een gegadigde was van mening dat de door de gemeente gehanteerde gunningssystematiek ondeugdelijk was. In plaats van zich tot de aangewezen contactpersoon te wenden, richtte de gegadigde zich tot zijn vaste contactpersoon bij de gemeente. Per e-mail werden aan deze vaste contactpersoon de bezwaren meegedeeld en werd afsluitend gevraagd:
"Zie jij kans een blik hier op te werpen, want ons komt het nogal vreemd voor."
De vaste contactpersoon antwoordde:
"Zoals jij het schetst een vreemde gang van zaken. Ik zal dit bericht doorsturen naar onze inkoper die moet hier meer over weten (…)"
Vervolgens stelde de gegadigde nog enkele vragen aan de in het aanbestedingsdocument aangewezen contactpersoon in het kader van de Nota van Inlichtingen. Daags voor de inschrijvingsdatum werd de gegadigde meegedeeld dat zijn inschrijving niet in behandeling zal worden genomen nu deze gegadigde zich buiten de aangewezen contactpersoon om tot de gemeente had gewend.
Oordeel rechter
De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat de gemeente op juiste gronden heeft besloten tot uitsluiting en ongeldig verklaren van de inschrijving. Allereerst wordt overwogen dat het niet gaat om een uitsluiting als bedoeld in artikel 45 Bao, maar dat de uitsluiting veeleer dient te worden bezien in het meer algemene kader als vastgelegd in artikel 2 Bao, waarin het gaat om de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder transparantie en non-discriminatie. De gemeente was conform het in het aanbestedingsdocument opgenomen voorschrift gehouden tot uitsluiting over te gaan. Het maakt daarbij niet uit dat uiteindelijk aan de zijde van de gemeente geen informatie aan de gegadigde is verstrekt.
Conclusie: wees waakzaam
Het is de vraag of deze uitspraak in hoger beroep stand houdt. Met name ingeval geconcludeerd moet worden dat door de communicatie de mededinging niet is vervalst.
Desalniettemin spreekt het voor zich dat gegadigden er verstandig aan doen uitsluitend met de in het aanbestedingsdocument aangewezen contactpersoon te communiceren. Als een aanbestedende dienst de sanctie van automatische uitsluiting te verstrekkend vindt, geven we in overweging een veiligheidsklep in het aanbestedingsdocument op te nemen. Bijvoorbeeld door te bepalen dat (in plaats van automatische uitsluiting) de aanbestedende dienst in voorkomend geval zich het recht voorbehoudt tot uitsluiting over te gaan indien naar zijn oordeel door de communicatie de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht zijn geschonden.
Gerelateerd
Aanbesteding
