Boete voor kartelvorming bij aanbestedingen: het belang van onmiddellijk distantiëren van ontvangen concurrentiegevoelige informatie

De uitspraak is via deze link te vinden.

Voorgeschiedenis

Een bedrijf in Amsterdam nodigt vier dakdekkersbedrijven uit om een inschrijving te doen op een (private) aanbesteding voor de renovatie van een dak. Twee partijen hebben onderling contact over het indienen van een offerte. Een van deze partijen verzoekt per e-mail aan zijn concurrent om een offerte uit te brengen die overeenkomt met de werkomschrijving en inschrijfprijs van een offerte van een andere inschrijver, die als bijlage bij de e-mail is gevoegd.

De ACM ontvangt een melding over een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mededingingswet. Deze bepaling bevat het kartelverbod. Volgens het kartelverbod zijn onder meer verboden (i) afspraken tussen ondernemingen (ii) die het doel of gevolg hebben de mededinging op de Nederlandse markt merkbaar te beperken (lees hier meer over het kartelverbod).

Volgens de ACM leverde de mailwisseling afstemming op tussen de dakdekkers (vereiste i). Door voorafgaand aan inschrijving af te stemmen over de inschrijfprijs, beperkten partijen bovendien doelbewust het aantal concurrerende inschrijvingen. De dakdekkers handelden daardoor in strijd met het ‘zelfstandigheidsvereiste’, dat van marktdeelnemers vergt dat zij zich onthouden van rechtstreeks onderling contact dat als doel of gevolg heeft dat de concurrentie op de markt wordt vervalst. De afstemming had naar oordeel van de ACM daarmee een mededingingsbeperkend doel (vereiste ii) en leverde strijd op met het kartelverbod. De ACM legde de dakdekkers vervolgens boetes op van in totaal € 24.000,--.

Beide dakdekkers stelden beroep in tegen het boetebesluit van de ACM. De rechtbank laat de boetebesluiten in stand.

Het oordeel van het College van Beroep voor het bedrijfsleven

De dakdekker die de informatie had ontvangen, stelt hoger beroep in bij het CBb. De rechtbank had in eerste aanleg geoordeeld dat de ACM mocht aannemen dat de dakdekker bij het bepalen van zijn inschrijfprijs rekening heeft gehouden met de ontvangen informatie. Volgens Europese jurisprudentie geldt namelijk het bewijsvermoeden dat ondernemingen bij het bepalen van hun marktgedrag rekening houden met concurrentiegevoelige informatie die zij ontvangen van andere ondernemingen.[i] Voor het (succesvol) leveren van tegenbewijs is onder meer van belang dat de ontvanger zich expliciet en onmiddellijk distantieert van de ontvangst van de informatie. Aangezien vast stond dat de dakdekker de mail met de offerte van de andere inschrijver had ontvangen, mocht de ACM zich dus baseren op dit bewijsvermoeden.

Bij het CBb voert de dakdekker aan dat hij wél is geslaagd in het weerleggen van het bewijsvermoeden. De dakdekker zou namelijk ook zonder de informatie een gelijksoortige offerte hebben uitgebracht, zo betoogde hij. Het CBb wijst dit verweer van de hand. Volgens het CBb had de dakdekker het bewijsvermoeden kunnen weerleggen als hij zich naar de verzender toe ondubbelzinnig had gedistantieerd van de e-mail. De dakdekker had echter juist niet afwijzend gereageerd op de e-mail of zich op andere wijze van de inhoud daarvan gedistantieerd. De ACM heeft dus terecht vastgesteld dat sprake is van afstemming in de zin van het kartelverbod.

Commentaar

De uitspraken van de rechtbank en het CBb illustreren treffend het belang van het onmiddellijk distantiëren van (vermoedelijk) concurrentiegevoelige informatie. De dakdekker had een boete van de ACM kunnen voorkomen als hij direct afwijzend had gereageerd op de mail met de offerte van de andere inschrijver.

Inschrijvers op (Europese) aanbestedingen hebben een groot belang bij het voorkomen van het kartelverbod of ander handelen in strijd met de Mededingingswet. Overtreding van de Mededingingswet, bijvoorbeeld door kartelvorming, kan tot uitsluiting leiden. Een van de facultatieve uitsluitingsgronden die een aanbestedende dienst van toepassing kan verklaren, luidt namelijk: “de aanbestedende dienst beschikt over voldoende plausibele aanwijzingen om te concluderen dat de inschrijver of gegadigde met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging”.

Kartelafspraken kunnen óók worden aangemerkt als een ‘ernstige beroepsfout’ (vgl. Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3, p. 80). Mits de aanbestedende dienst de ‘ernstige beroepsfout’ als uitsluitingsgrond hanteert, kan ook die uitsluitingsgrond na overtreding van de Mededingingswet tot uitsluiting leiden.

Heeft u vragen over (voorgenomen) handhavend optreden van de ACM en/of het inschrijven op aanbestedingen, neem dan contact op met Thomas Arnold of Mathijs Jonkers.

[i] Arrest van het Hof van Justitie van 21 januari 2016, zaak C-74/14, Eturas, ECLI:EU:C:2016:42, punt 40