Inleiding
Uit de beschikkingen van de Ondernemingskamer zijn diverse materiële normen af te leiden voor het handelen (of niet handelen) van de bestuurder van een zorgorganisatie. In dit blog bespreken wij enkele van deze beschikkingen en gaan wij nader in op de taakuitoefening van de bestuurder. Dit blog is (voorlopig) het laatste deel in de blogreeks enquêterecht & de zorgsector.
De belangenafweging van de zorgbestuurder
Een bestuurder moet zich rekenschap geven van het belang van "zijn" organisatie. Binnen de zorg is die belangenafweging in de regel meer gelaagd dan binnen de "sec" commerciële sector, hoewel daar ook een verschuiving waarneembaar is. De bestuurder van een zorgorganisatie moet acht slaan op de maatschappelijke doelstelling en taakopdracht van de zorgorganisatie. Die maatschappelijke doelstelling is in beginsel verankerd in de statuten van de zorgorganisatie, maar, ook als dat niet het geval zou zijn, is verdedigbaar dat de bestuurder hier toch rekening mee moet houden, onder meer omdat sprake is van besteding van publieke gelden. De belangenafweging die een bestuurder van een zorginstelling moet maken manifesteert zich in de normering van diens taak.
Zorgvuldigheid
Een fraai voorbeeld van de normering van het handelen van de bestuurder is de Meavita-enquêteprocedure. Tot heden is Meavita samen met Seizoenen de enige enquêteprocedure in de zorg die heeft geresulteerd in een beschikking in de tweede fase van de enquêteprocedure (zie ook blog 3 van deze reeks). De enquête in Meavita richt zich in de hoofdzaak op de voorbereiding en uitvoering van een aantal bestuurlijke fusies, investeringen en de besluitvorming hieromtrent door zowel het bestuur als de raad van commissarissen.
Het gaat het bereik van dit blog te buiten om Meavita uitputtend te bespreken, dus ik beperk mij tot enkele hoofdpunten. Meavita gaat medio 2017 failliet. Hierop dient Vakbond Abvakabo FNV een enquêteverzoek in bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer oordeelt in de tweede fase van de enquêteprocedure op basis van het onderzoeksverslag dat sprake is van wanbeleid waarvoor de leden van de raden van bestuur respectievelijk de leden van het toezichthoudende orgaan verantwoordelijk zijn. De bestuurders hebben in meerdere opzichten onzorgvuldig gehandeld. Naast een onzorgvuldige voorbereiding van het TV-foon project dat zorg op afstand mogelijk moest maken, ontbreekt onder meer een businessplan en is de uitvoering van het project onvoldoende adequaat ter hand genomen. Voorts is een fusiedocument van slechts dertien pagina’s ter voorbereiding van een van de grootste fusies die de Nederlandse zorgsector tot dan toe had gekend onvoldoende toereikend. Aandacht voor meetbare financiële doelstellingen en risico’s ontbreekt en dient ook in geval van een onzekere toekomst te worden opgenomen.
Het feit dat de top van Meavita moest opereren in een moeizame periode, maakt het oordeel van de Ondernemingskamer niet anders. Deze lastige omstandigheden hadden juist moeten leiden tot verscherpte aandacht en zorgvuldigheid bij de bestuurders en toezichthouders.
Belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang
De zorgsector kent naast de regeling van tegenstrijdig belang uit Boek 2 Burgerlijk Wetboek ook de regeling van (de schijn van) (ongewenste) belangenverstrengeling die is neergelegd in de Governancecode Zorg. In DeSeizoenen gaat de Ondernemingskamer nader in op deze (complexe) regeling.
DeSeizoenen casus
De casus is (sterk) verkort weergeven als volgt. DeSeizoenen is een zorgaanbieder met een WTZi-toelating die een hoofdzakelijk intramurale instelling voor verstandelijke gehandicaptenzorg voor volwassen exploiteert, gefinancierd op basis van de Wlz. Een afzonderlijke dochtervennootschap, Vastgoed DeSeizoenen, verhuurt vastgoed aan DeSeizoenen. Er is sprake van overlap van bestuurlijke, toezichthoudende en aandeelhoudersfuncties bij de verschillende betrokken vennootschappen. In 2012 neemt DeSeizoenen een deel van de zorgdiensten van de gefailleerde Stichting Zonnehuizen over. Ook verwerven zij via Vastgoed DeSeizoenen van de curator een deel van het vastgoed van de gefailleerde stichting. Financiering geschiedt door een lening van een consortium van banken en door middel van achtergestelde leningen vanuit DeSeizoenen en Care Shared Services. Er worden huurovereenkomsten gesloten tussen DeSeizoenen en Vastgoed DeSeizoenen.
Belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang
De Ondernemingskamer oordeelt dat de constructie waarbij sprake is van een separate vastgoed BV als zodanig niet ontoelaatbaar is. Maar, de vennootschap moet wel bedacht zijn op gevallen van tegenstrijdig belang dan wel belangenverstrengeling. Er geldt hier een verhoogde mate van zorgvuldigheid.
Juist ook omdat een zorgorganisatie is betrokken, evenals de belangen van personen die afhankelijk zijn van die zorg én het algemene belang dat zorggelden ook daadwerkelijk aan zorg worden besteed. We zien hier dus wederom de relevante van publieke (en maatschappelijke) belangen bij de taakuitoefening door bestuurders (en overigens ook toezichthouders) binnen de zorg.
Uit het onderzoek (zie hierover ons eerdere blog in deze reeks) blijkt dat het bestuur van DeSeizoenen zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van ‘de betekenis van zijn geconflicteerde positie waar het ging om de rol van DeSeizoenen in het kader van de constructie rond het vastgoed en de in dat verband (tussen DeSeizoenen en Vastgoed DeSeizoenen) uit te onderhandelen contracten.’
De bestuurders van de zorgorganisatie hadden een persoonlijk tegenstrijdig belang doordat zij tevens bestuurders waren van Vastgoed DeSeizoenen. Dit terwijl de belangen van Vastgoed DeSeizoenen en de zorginstelling DeSeizoenen in beginsel niet parallel lopen.
Volgens de Ondernemingskamer had het in de rede gelegen reeds in de periode waarin de constructie vorm begon te krijgen een onafhankelijke bestuurder of gedelegeerd commissaris aan te stellen die zich uitsluitend had kunnen richten op de behartiging van de belangen van zorginstelling de DeSeizoenen.
Bovendien hebben de bestuurders zich niet onthouden van deelname aan de beraadslaging en de besluitvorming over de verplichtingen die DeSeizoenen in het kader van de vastgoedconstructie op zich nam. Dit had wel gemoeten.
Concluderend
Is sprake van (de schijn van) (ongewenste) belangenverstrengeling of mogelijk zelfs tegenstrijdig belang, bijvoorbeeld door een functionele overlap, dan is extra alertheid en zorgvuldigheid geboden, en dient de in de van toepassing zijnde (wettelijke) regeling gevolgd te worden.
Een algemene boodschap die ik dan ook kan meegeven aan bestuurders en toezichthouders in de zorg is: neem maatregelen. Zorg ervoor dat de statuten een regeling bevatten omtrent het voorkomen van (de schijn van) belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang en werk die regeling nader uit in een bestuursreglement en het reglement van de raad van toezicht. Wees vervolgens in de praktijk alert: nadert de schijn, onderneem actie.
Contact
Heeft u vragen over wat vereist is om als bestuurder of toezichthouder uw taak zorgvuldig te vervullen? Wilt u meer weten over belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang? Neem gerust vrijblijvend contact op met Charlotte Perquin-Deelen. We helpen u graag.
De komende periode verschijnen de vervolgartikelen van deze blogreeks Enquêterecht & de zorgsector. Eerder verschenen de volgende delen:
Lees hier: Deel 1: Enquêterecht en de zorgsector
Lees hier: Deel 2: Enquêterecht en de zorgsector (2) - Toegang
Lees hier: Deel 3: Enquêterecht en de zorgsector (3) - Eerste en tweede fase
Lees hier: Deel 4: Enquêterecht en de zorgsector (4) - Onmiddellijke voorzieningen
Wilt u weten wat het enquêterecht voor uw zorgorganisatie of uw cliëntenraad kan betekenen? Wij helpen u graag verder. Neem gerust vrijblijvend contact op met Charlotte Perquin-Deelen.
Deze blogreeks is deels gebaseerd op de twee hoofdstukken (hoofdstuk 14 en hoofdstuk 54) die Louis Houwen en Charlotte Perquin-Deelen hebben geschreven voor het bij Kluwer verschenen Handboek Enquêterecht (C.D.J. Bulten e.a. (red.), Handboek Enquêterecht, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut deel 175, Deventer: Wolters Kluwer 2022).
