Ontslag statutair bestuurder: cumulatiegrond en billijke vergoeding

Rechtbank Limburg 22 november 2022

De rechtbank Limburg (ECLI:NL:RBLIM:2022:9229) deed een interessante uitspraak over het ontslag van haar financieel bestuurder ("X"). De verwijten van de aandeelhouders aan X zijn, dat “hij zich bemoeit met zaken die hem niet aangaan” -zoals een loonsverhoging voor medewerkers in Portugal- en dat hij subjectieve zaken als “knorrig gedrag” vertoont en “kort door de bocht reageert”. De rechtbank wijst de aangevoerde h-, g- en d-grond af en oordeelt dat wèl sprake is van een voldragen i-grond. Terugkeer als “gewoon” werknemer tegen de zin van de CEO (ook statutair bestuurder) en de aandeelhouders is niet werkbaar. Vermoedelijk zal X vleugellam zijn, aldus de rechtbank. Bovendien staan de resultaten van de onderneming onder druk. De continuïteit van de onderneming heeft er belang bij dat geen hinder wordt ondervonden van verstoorde verhoudingen in de top, zeker niet waar het de afdeling financiën betreft. De slotsom dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met X voort te zetten is volledig te wijten aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De rechtbank kent naast de transitievergoeding en de maximale cumulatievergoeding een billijke vergoeding toe van een jaarsalaris (150K) plus een verhoging van 30K.

De aangevoerde ontslaggronden

Ik ga in deze blog voorbij aan het verweer van X dat geen sprake was van een geldig ontslagbesluit o.a. omdat sprake was van ziekte. De rechtbank passeert dit verweer.

h-grond

De werkgever voert aan dat de arbeidsovereenkomst met X “inhoudsloos” is geworden doordat sprake is van een geldig vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit. De rechter volgt dit argument niet, omdat X voor zijn benoeming als statutair bestuurder op 6 juni 2018 de functie van Financieel directeur zonder statutaire bevoegdheden had vervuld. Daarnaast was aan X na de aanzegging van het ontslag het aanbod gedaan om nog 1 jaar als Financieel directeur zonder statutaire benoeming aan te blijven. Een gesteld gebrek aan vertrouwen is niet in rechte komen vast te staan; bovendien is dit verwijt een afgeleide van de g-grond en hoort het niet bij de h-grond.

g-grond

Voor het aannemen van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding is meer nodig dan de werkgever aanvoert. De ernst is weliswaar in hoge mate subjectief maar moet ook objectief worden beoordeeld. Voor het duurzame karakter geldt primair een objectieve benadering die bestaat uit beoordeling wat er is gedaan om de verstoring van de arbeidsverhouding te voorkomen, eventueel te herstellen en waarom dat is mislukt. Op al deze onderdelen is de werkgever tekortgeschoten. Partijen zijn nooit om de tafel gaan zitten om de onderwerpen op grond waarvan de verhoudingen ernstig vestoord zouden zijn te benoemen etc. Ook is nooit mediation geprobeerd. Daarom is de g-grond niet voldragen.

d-grond

Vaststaat dat X vakinhoudelijk goed heeft gefunctioneerd. Het disfunctioneren zou zitten in de communicatie van X. Hij komt afspraken niet na en kan negatief, knorrig, en kort door de bocht reageren. Dit gedrag is door werkgever telkens in de jaarlijkse functionerings- en beoordelingsgesprekken aan de orde gesteld. Daarnaast is er ook tussentijds bij stilgestaan, al dan niet naar aanleiding van incidenten. X zou draagvlak missen.

De rechtbank passeert dit alles omdat in de verslagen of anders niet aan X was duidelijk gemaakt, dat het om bijzonder ernstige zaken zou gaan die aanleiding zouden kunnen zijn om het dienstverband te beëindigen. X had dit gelet op zijn functie ook niet uit zichzelf moeten begrijpen. “Ook van een statutair directeur kan men niet verwachten dat die uit zichzelf weet welk gedrag zodanige aanpassing vergt dat uitblijven van die verandering tot zijn ontslag zal leiden. Zeker als het gaat om subjectieve zaken als ‘knorrig gedrag’ en ‘kort door de bocht reageren’. De werkgever zou niet het eerste bedrijf zijn dat zo’n gedrag van zijn directeuren accepteert als ‘prijs’ voor exceptioneel presteren op andere terreinen.”

Bovendien is geen verbetertraject (bijvoorbeeld in de vorm van coaching) vormgegeven. “Een dergelijk traject is voorgeschreven en daarbij wordt geen uitzondering gemaakt voor een statutair directeur.”

i-grond en cumulatievergoeding

Zie mijn weergave onder het bovenstaande kopje rechtbank Limburg 22 november 2022. De rechtbank overweegt dat de werkgever de ernst van de kritiek voldoende duidelijk had moeten maken en X de gelegenheid had moeten bieden om een en ander -zo nodig met hulp van anderen- te verbeteren. “Juist bij een statutair directeur - die nou eenmaal minder ontslagbescherming geniet dan een ‘gewone’ werknemer- acht de rechtbank dat bijzonder kwalijk.” De mededeling dat de werkgever niet meer met X verder wilde is in feite rauwelijks gedaan, en dit levert in de omstandigheden van dit geval ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever op, op grond hiervan heeft X aanspraak op een billijke vergoeding.

De cumulatievergoeding is maximaal 50% van het bedrag van de transitievergoeding. De rechtbank kent deze volledig toe aan X, omdat geen verbetertraject werd aangeboden/uitgevoerd, waardoor uiteindelijk het vertrouwen geschaad is geraakt.

Herplaatsing

Hierover is de rechtbank erg kort: het ligt niet in de rede gelet op de bijzondere omstandigheden waaronder de inmiddels ontstane vertrouwensbreuk en de positie van X binnen de onderneming.

Ontbindingsdatum

Vanwege het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever wordt de proceduretijd niet in mindering gebracht bij het bepalen van de ontbindingsdatum (artikel 7:671b lid 9 sub a BW), die wordt vastgesteld op 1 juni 2023, rekening houdend met de contractuele opzegtermijn van 6 maanden. Uit de uitspraak blijkt niet hoe lang de proceduretijd was, ik schat in zeker 3-4 maanden.

Hoogte billijke vergoeding

Kort gezegd gaat het er bij de begroting van de billijke vergoeding om, dat X wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen/nalaten van de werkgever dat heeft geleid tot het ontslag, in deze zaak de i-grond. De hierdoor geleden of te lijden schade komt alleen in uitzonderlijke situaties voor vergoeding in aanmerking. De HR heeft hiervoor in de New Hairstyle beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd, met als uitgangspunt dat de hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding kan als middel dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. De HR (ECLI:NL:HR: 2018:2218) heeft verder uitgemaakt dat de rechter bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding op grond van het debat tussen de procespartijen moet betrekken hoe lang de arbeidsovereenkomst naar verwachting zou hebben voortgeduurd, indien de werkgever niet door het ernstig verwijtbaar handelen had gehandeld. M.a.w. wat X nog zou hebben kunnen verdienen als het ontslag wordt weggedacht. De rechtbank gaat uit van een hypothetische duur van 1 jaar en kent het hieraan gekoppelde jaarsalaris van € 150.000 toe als inkomensverlies. Om herhaling van het ernstig verwijtbare gedrag van de werkgever (het rauwelijkse ontslag van X) in de toekomst te voorkomen wordt hieraan een bedrag van € 30.000 toegevoegd ten gunste van X, dus een billijke vergoeding van totaal € 180.000.

Commentaar

De rechtbank heeft lef getoond om in niet mis te verstane woorden de statutair bestuurder recht te doen en de (aandeelhouders en CEO van) werkgever voor te houden hoe het niet moet. Ik kan me grotendeels vinden in de overwegingen en het oordeel van de rechtbank. Ik maak vier kanttekeningen.

1. Inhoudsloze arbeidsovereenkomst (bij de h-grond)

In de literatuur wordt betoogd dat het argument van een “inhoudsloze” arbeidsovereenkomst na een rechtsgeldig ontslagbesluit (Boek 2 BW) niet valide is, omdat deze dan nooit enige arbeidsrechtelijke ontslagbescherming (Boek 7 titel 10 BW) zou hebben. Ik ben het hiermee eens. Verder is het vaste rechtspraak dat er bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het boek 2 BW ontslagbesluit geen ruimte is voor toetsing aan de arbeidsrechtelijke ontslaggronden. De rechtbank gaat naar mijn mening ten onrechte niet op deze literatuur en rechtspraak in, wellicht omdat X hierop geen beroep heeft gedaan.

2. Asscher-escape

De Wwz kent een limitatief aantal ontslaggronden dat strikt wordt gehanteerd. Bij functioneringsklachten (de d-grond) moet sprake zijn van een waterdicht dossier, anders is de ontslaggrond onvoldoende voldragen en wordt de gevraagde ontbinding geweigerd. In de wetsgeschiedenis van de Wwz antwoordde minister Asscher aan de Eerste Kamer de vraag of het nieuwe ontslagstelsel niet te stringent zou zijn aan de hand van een onvoldoende (dis)functioneringsdossier. Dan is ontbinding op de d-grond niet mogelijk maar wellicht wel op de g-grond, omdat de arbeidsverhouding dusdanig is beschadigd dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Maar dan loopt de werkgever wèl het risico een billijke vergoeding te moeten betalen wegens ernstig verwijtbaar handelen. De HR heeft deze mogelijkheid aanvaard in de ServiceNow beschikking (ECLI:NL:HR:2018:2218).

De rechtbank gebruikt niet de Asscher-escape maar de (nieuwe) i-grond. Opmerkelijk is dat de rechtbank hiervoor het gebrek aan vertrouwen van de aandeelhouders en de CEO aanvoert als reden, terwijl de hierdoor ernstig verstoorde verhoudingen onvoldoende (onderbouwd) waren bij de h- en g-grond. Hierdoor krijgt de i-grond ineens meerwaarde. De rechtbank had ook de weg van de Asscher-escape kunnen bewandelen en de ontbinding kunnen toewijzen op de h- of g-grond. Het lijkt erop dat de rechtbank alleen bij de i-grond een uitzondering voor de bijzondere positie van de statutair bestuurder heeft willen maken. Dit valt niet af te leiden uit de (wetsgeschiedenis van de) i-grond. Naar mijn mening speelt de bijzondere positie van de statutair bestuurder dezelfde rol bij de beoordeling van de andere ontslaggronden.

3. Mindere ontslagbescherming (allèèn bij de) i-grond voor statutair bestuurder dan een ‘gewone’ werknemer

De rechtbank overweegt dit met zo veel woorden bij het oordeel over de i-grond en het passeren van de herplaatsingsplicht. Hierbij weegt het belang van een eenduidige aansturing van de onderneming en het vertrouwen van de aandeelhouders zwaarder dan de (persoonlijke) belangen van X. Ik schat de kans groot in dat de rechtbank een andere afweging zou hebben gemaakt en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben afgewezen, indien X een gewone werknemer was geweest. Vanwege het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever bij de i-grond komt X in aanmerking voor een billijke vergoeding (artikel 7:682 lid 3 sub b BW).

4. Toekenning billijke vergoeding naast de maximale cumulatievergoeding

Aan X wordt als statutair bestuurder een ruimere vergoeding toegekend vanwege zijn mindere ontslagbescherming en het oordeel dat bij het honoreren van de cumulatiegrond sprake is van ernstige verwijtbaarheid voor het rauwelijks door de aandeelhouders gegeven ontslag zonder verbetertraject (coaching) en zonder mediation. Het is opmerkelijk dat de rechtbank bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding geen rekening houdt met de wettelijke transitievergoeding, de maximale cumulatievergoeding en het aanhouden van de contractuele opzegtermijn van 6 maanden zonder aftrek van de proceduretijd. De rechtbank bepaalt de hoogte van de billijke vergoeding uitsluitend aan de hand van de inschatting van de 'waarde' van de arbeidsovereenkomst, zijnde een jaar(salaris) als inkomensschade, plus een aanvullend bedrag van € 30.000 om de werkgever te laten beseffen dat haar handelen verkeerd is geweest en om herhaling van soortgelijk gedrag te voorkomen. Hiermee brengt de rechtbank tot uitdrukking dat de werkgever voor de makkelijke en in de tijd snellere weg van een ontslag (Boek 2 BW) had gekozen in plaats van het volgen van een arbeidsrechtelijk verbetertraject (een vereiste bij de d-grond) met alle kosten en onzekerheden van dien.

Tot slot

Het ontslag van een statutair bestuurder is complex. Er is zowel een vennootschapsrechtelijke (Boek 2 BW) als een arbeidsrechtelijke (Boek 7 BW) rechtsbetrekking. Beide werken enerzijds op elkaar in en moeten anderzijds goed van elkaar worden onderscheiden. De rechtspraak is wisselend en al decennia in ontwikkeling, met steeds nieuwe ontwikkelingen. Mede daarom worden de meeste geschillen geschikt in goed overleg, in het belang van de vennootschap/werkgever en de statutair bestuurder/werknemer, maar ook in het belang van de onderneming, van de andere medewerkers en de stakeholders van de onderneming.

Heeft u als lezer (vennootschap/werkgever of statutair bestuurder) vragen of behoefte aan ondersteuning bij een voorgenomen ontslag van een statutair bestuurder, neem dan contact op met Henk Hoving of Boy Stenden.