Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege aanvragen faillissement vennootschap?

Casus

Een onderneming die zich o.a. richtte op de verkoop van onbemande helikopters kwam in zwaar weer terecht. Tussen o.a. de bestuurder en enkele participanten heeft op een gegeven moment overleg plaatsgevonden over de te volgen werkwijze in verband met de problemen. Daarbij is gesproken over een aankondiging van faillissement. Een maand later vond een algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) plaats waarin de aandeelhouders unaniem akkoord zijn gegaan met het verlenen van toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen.

Anderhalve maand later heeft een adviseur een voorstel gedaan voor een oplossing van de financiële problemen, waarop een volgende AVA heeft plaatsgevonden en gelden aan de vennootschap ter beschikking zijn gesteld. Niettemin bleven betalingsproblemen bestaan. Een maand later heeft de bestuurder het faillissement aangevraagd, omdat het vertrouwen in de investeerders weg was en een tweede financiële injectie niet meer gegeven zou worden. Een week na faillietverklaring werd een poststuk uit het buitenland ontvangen waaruit volgde dat een helikopter zou worden verkocht, waarmee de verkoop van dergelijke helikopters verder gepromoot kon worden.

De curator stelde vervolgens de bestuurder aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling) resp. art. 2:248 BW (aansprakelijkheid bij faillissement) en subsidiair art. 6:162 BW (onrechtmatige daad).

Rechtbank en hof: de bestuurder ís aansprakelijk

De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen en het hof bekrachtigde het vonnis. Zakelijk weergegeven wordt gemeend dat het faillissement niet zonder nader overleg met de aandeelhouders aangevraagd had mogen worden.

Hoge Raad: de bestuurder kán onder omstandigheden aansprakelijk zijn

De Hoge Raad vernietigt in zijn arrest van 21 december 2018 het arrest van het hof. De belangrijkste rechtsregels van de Hoge Raad worden op een rij gezet:

• Uit het Panmo-arrest van 8 juni 2001 volgt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben.
• Art. 2:246 BW houdt in dat, tenzij bij de statuten anders is bepaald, het bestuur zonder opdracht van de AVA niet bevoegd is aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de vennootschap en de aandeelhouders.
• Het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder, kan grond zijn voor zijn aansprakelijkheid jegens de vennootschap op de voet van art. 2:9 BW.
• Indien het in strijd met art. 2:246 BW aanvragen van het faillissement van de vennootschap door de bestuurder in de omstandigheden van het geval de belangen van de gezamenlijke schuldeisers schaadt, kan dit bovendien worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW.
• Het hof heeft miskend dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW slechts sprake kan zijn indien de bestuurder heeft gehandeld met de objectieve wetenschap dat schuldeisers van de vennootschap zullen worden benadeeld, althans dat de afwezigheid van die objectieve wetenschap een van de omstandigheden is waaruit kan volgen dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

In dit verband is het hof onvoldoende kenbaar ingegaan op de stelling van de bestuurder dat hij de schuldeisers juist heeft willen beschermen tegen het door de vennootschap verder aangaan of verder doen oplopen van onverhaalbare schulden. Uit de omstandigheden waarop het oordeel van het hof berust dat de schending van art. 2:246 BW door de bestuurder heeft te gelden als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, blijkt niet of, en zo ja op welke wijze, het aanvragen van het faillissement de belangen van de gezamenlijke schuldeisers heeft geschaad.

Daarnaast blijkt daaruit niet dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat zijn handelen de gezamenlijke schuldeisers zou benadelen.

De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.

Lastige positie: wel of niet faillissement aanvragen?

De bestuurder bevindt zich in een lastige positie. Uit het voorgaande blijkt dat faillissementsaanvraag kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. Ook echter het niet aanvragen van faillissement terwijl dat aangewezen is, kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid. Indien bijvoorbeeld tijdens de vereffening van een vennootschap blijkt dat de schulden (vermoedelijk) de baten overstijgen, dan moeten de vereffenaars (meestal bestuurders) in beginsel het faillissement aanvragen (art. 2:23a lid 4 BW).

Ook lastig is het als het bestuurder wel het faillissement wil aanvragen, maar de aandeelhouders niet. In een dergelijk geval kan bijvoorbeeld het faillissement worden aangevraagd door een (niet-dwarsliggende) aandeelhouder of zou eerst surseance van betaling kunnen worden aangevraagd.

Conclusie: hoe te handelen?

Tenzij bij de statuten anders is bepaald, is het bestuur zonder opdracht van de AVA niet bevoegd aangifte te doen tot faillietverklaring van de vennootschap. Indien dat toch wordt gedaan, kan dat grond zijn voor zijn aansprakelijkheid jegens de vennootschap op de voet van art. 2:9 BW.

Indien in een dergelijk geval de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad, kan dit worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW.

Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan echter slechts sprake zijn indien de bestuurder heeft gehandeld met de objectieve wetenschap dat schuldeisers van de vennootschap zullen worden benadeeld. De afwezigheid van die objectieve wetenschap is een van de omstandigheden waaruit kan volgen dat geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

Kortom: bestuurders van een vennootschap in zwaar weer moeten goed opletten dat zij tijdig, onder de juiste omstandigheden en met inachtneming van de voorgeschreven regels, een faillissementsaanvraag doen. Gaat dit mis, dan ligt bestuurdersaansprakelijkheid op de loer.