In de kwestie die voorlag bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden werd een advocaat door zijn voormalige cliënt persoonlijk aansprakelijk gehouden. Uit de opdrachtbevestigingen blijkt dat de opdracht is gegeven aan en is aanvaard door het kantoor waarbinnen de advocaat werkzaam is. De advocaat zelf was dus geen contractspartij.
Uit het arrest volgt dat in artikel 2 van de toepasselijke algemene voorwaarden van het kantoor is bepaald dat alle opdrachten van cliënten worden aangemerkt als uitsluitend aan de maatschap verstrekte opdrachten, die worden uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de maatschap. De werking van de artikelen 7:404 en 7:407 lid 2 BW wordt uitgesloten. Ook als een cliënt verlangt dat een bepaalde bij de maatschap werkzame advocaat de werkzaamheden verricht, geldt die opdracht uitsluitend als aan de maatschap verstrekt. Dit betekent volgens het hof dat de advocaat zelf niet aansprakelijk is, als hij al zou zijn tekortgeschoten in het uitvoeren van de opdracht.
Het hof ging in deze kwestie nog een stap verder en oordeelde dat met deze bepaling in de algemene voorwaarden ook aansprakelijkheid van de advocaat op grond van onrechtmatig handelen is uitgesloten:
“De aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van onrechtmatig handelen is hiermee ook uitgesloten, omdat een redelijke uitleg van de uitsluiting van de artikelen 7:404 BW en 7:407 lid 2 BW in de voorwaarden, bezien in onderling verband en samenhang met de bepaling in de voorwaarden dat de maatschap als opdrachtnemer moet worden beschouwd, meebrengt dat de opdrachtgevers ermee hebben ingestemd (i) dat [geïntimeerde] als de uitvoerende in persoon ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken, althans niet voor zover het verwijt luidt dat hij als beroepsbeoefenaar niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, en (ii) dat [geïntimeerde] zich op de derdenwerking van de voorwaarden mag beroepen indien hem een onrechtmatige daad wordt verweten.”
Hierbij verwijst het hof in een voetnoot naar een arrest van hetzelfde hof uit 2019 waarin nagenoeg hetzelfde wordt overwogen. Hierin zijn ook de kennelijke achterliggende gedachten opgenomen, namelijk het aanzienlijke aansprakelijkheidsrisico dat een beroepsbeoefenaar loopt en het feit dat het kantoor een aansprakelijkheidsverzekering afsluit ten behoeve van aan haar gegeven opdrachten:
“[…] Een redelijke uitleg van de uitsluiting van de artikelen 7:404 BW en 7:407 lid 2 BW in de AV bezien in onderling verband en samenhang met de bepaling in de AV dat de maatschap als opdrachtnemer moet worden beschouwd, brengt daarenboven met zich dat het ervoor moet worden gehouden dat Finsens c.s. ermee heeft ingestemd dat de uitvoerenden in persoon niet kunnen worden aangesproken, ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad voor zover die erin bestaat dat zij als beroepsbeoefenaren niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, en dat de uitvoerenden zich op (de derdenwerking van) de AV mogen beroepen indien zij uit dien hoofde worden aangesproken. Daarbij weegt mee dat het aansprakelijkheidsrisico dat een beroepsbeoefenaar loopt aanzienlijk is. Voorts is het de maatschap die een aansprakelijkheidsverzekering heeft gesloten ten behoeve van de uitvoering van de aan haar gegeven opdrachten. Zoals hierboven overwogen is alleen de maatschap opdrachtnemer, zodat in verband met de uitsluiting van artikel 7:407 lid 2 BW (ook) de individuele maten niet kunnen worden aangesproken. […]”
In 2015 oordeelde de Hoge Raad dat aansprakelijkheid van een uitvoerend advocaat – niet zijnde de contractuele wederpartij van zijn cliënt – slechts kan worden aangenomen op grond van de vereisten van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Hieruit werd onder andere de conclusie getrokken dat de advocaat dus in beginsel niet werd beschermd door de met het kantoor gesloten overeenkomst met de cliënt.
Mijn kantoorgenoot Daan Baas en ik publiceerden in 2016 hierover een artikel. Daarin hebben wij het arrest van de Hoge Raad onder de loep genomen en onder andere ook aandacht besteed aan het contractueel beperken of voorkomen van persoonlijke risico’s voor beroepsbeoefenaren. De daarin geanalyseerde rechtspraak liet veelal zien dat het uitsluiten van de artikelen 7:404 BW en 7:407 lid 2 BW in het geval van een aanspraak gegrond op onrechtmatige daad juist geen soelaas bood.
Het hof lijkt met voornoemde invulling van contractueel overeengekomen exoneraties gebaseerd op de artikelen 7:404 BW en 7:407 lid 2 BW (alsnog) te willen voorkomen dat een beroepsbeoefenaar via de achterdeur van een aanspraak gebaseerd op onrechtmatige daad alsnog met zijn privévermogen aansprakelijk wordt bevonden.
Om (een mogelijke) discussie te voorkomen is het verstandig in de algemene voorwaarden iedere aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar uit te sluiten. Daarbij kan dan worden opgenomen dat niet alleen de opdrachtnemer, maar ook de beroepsbeoefenaar zich op de algemene voorwaarden kan beroepen.
Conclusie
Aansprakelijkheid van een advocaat in privé gebaseerd op onrechtmatig handelen kan worden voorkomen met een beroep op een met het kantoor contractueel overeengekomen exoneratiebeding. Een redelijke uitleg van de uitsluiting van de artikelen 7:404 BW en 7:407 lid 2 BW in overeengekomen algemene voorwaarden, brengt mee dat een advocaat als de uitvoerende in persoon ook niet uit hoofde van onrechtmatige daad kan worden aangesproken, althans niet voor zover het verwijt luidt dat hij als advocaat niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
Gerelateerd
Aansprakelijkheid
