Wanneer een groepsvennootschap in het kader van bepaalde transacties (zoals bijvoorbeeld een kapitaalstorting in haar deelnemingen of de aankoop van een aandelenbelang in een andere vennootschap) geld leent dat direct of indirect afkomstig is van een gelieerde vennootschap is de over deze lening verschuldigde rente in beginsel niet aftrekbaar op grond van anti-uithollingsregeling (artikel 10a Wet op de vennootschapsbelasting 1969). De vennootschap kan de verschuldigde rente echter alsnog in aftrek brengen op haar fiscale winst als zij aannemelijk weet te maken dat aan zowel die transactie als aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het aannemelijk maken van de zakelijkheid van de transactie vormt meestal geen probleem, bij bijvoorbeeld de aankoop van een actieve vennootschap van een onafhankelijke verkoper is die zakelijkheid in de regel een gegeven.
Bij het beoordelen van de zakelijkheid van de (groeps)lening is van belang dat in het wettelijke systeem besloten ligt dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt en uitzonderingen hierop gelet op de wetsgeschiedenis (van artikel 10a) beperkt moeten worden uitgelegd. In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet ‘onzakelijk’ zijn omgeleid. Naast die keuzevrijheid heeft een belastingplichtige (en het concern waartoe zij behoort) de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. In lijn daarmee heeft het concern vrijheid om te bepalen op welke plaats binnen het concern werkzaamheden worden ondergebracht en op welke plaats houdster- en tussenhoudsteractiviteiten of financieringsactiviteiten worden uitgevoerd.
In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a zijn voorbeelden gegeven van gevallen waarin de belastingplichtige een schuld als bedoeld in die bepaling is aangegaan bij een met hem verbonden lichaam dat reële financieringsactiviteiten uitvoert en daarbij niet louter als doorgeefluik van gelden fungeert. Deze voorbeelden komen er volgens de Hoge Raad op neer dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen indien de met hem verbonden geldgever over voldoende substance beschikt en met zijn financieringsactiviteiten een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep. Het is dan in overeenstemming met het vervullen van zo’n financiële spilfunctie, en daarmee een zakelijke, niet-fiscale overweging, dat dit lichaam middelen van dergelijke groepslichamen en van derden aantrekt en vervolgens uit deze middelen leningen aan andere groepslichamen (zoals de belastingplichtige) verstrekt. In een zodanig geval kan niet worden gezegd dat gelden zijn ‘omgeleid’, ook niet als die middelen afkomstig zijn van een ander lichaam uit dezelfde groep. Het vervullen van een financiële spilfunctie binnen de groep zal daartoe juist veelal aanleiding geven. Voor een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling (met betrekking tot de zakelijkheid) is volgens de Hoge Raad dan ook niet vereist, en doorgaans ook niet mogelijk, om een verband te leggen tussen de – van tijd tot tijd – uitstaande gelden in de vorm van verstrekte leningen (de actiefzijde van zijn balans) en de – van tijd tot tijd – aangetrokken gelden in de vorm van opgenomen leningen en verkregen deposito’s (de passiefzijde van zijn balans).
De Hoge Raad formuleert daarbij de volgende criteria voor deze spilfunctie (in onderlinge samenhang te beoordelen):
- Er moet sprake zijn van een actieve financieringsfunctie binnen de groep van met hem verbonden lichamen;
- Het desbetreffende lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel dient zich in hoofdzaak bezig te houden met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van tot de groep behorende lichamen, zoals het in- en uitlenen van gelden en het beheren van overtollige groepsmiddelen;
- Het (bedrijfsonderdeel van het) lichaam moet zelfstandig zijn in de dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder het beheer van de uitstaande gelden, en daartoe moet het beschikken over voldoende en deskundig personeel en, als het gaat om een zelfstandig bedrijfsonderdeel, een eigen administratie.
Indien dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam gebonden is aan een centraal voor het concern vastgestelde strategie, staat die enkele omstandigheid niet in de weg aan zijn zelfstandigheid.
Indien het lichaam of het zelfstandige bedrijfsonderdeel daarvan een financiële spilfunctie vervult, moet het er in beginsel voor gehouden worden dat aan de door hem verstrekte lening en dus aan de daaruit voor de belastingplichtige voortvloeiende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dat is anders voor zover het lichaam bij het verstrekken van de lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert. De inspecteur heeft de stelplicht en bewijslast ter zake van deze uitzondering.
Internationale concerns zullen blij zijn met dit arrest. In de praktijk zullen groepsvennootschappen vrijwel nooit rechtstreeks van een bank lenen maar voor benodigde gelden afhankelijk zijn van één centrale treasury of cash pool binnen de groep die dagelijks een veelheid van transacties verwerken en voor een vrijwel hopeloze taak staan als zij de herkomst van een lening aannemelijk moeten maken. Wanneer aan de hierboven genoemde voorwaarde van een ‘spilfunctie’ wordt voldaan is de rente in beginsel aftrekbaar en is het nu aan de belastingdienst om aannemelijk te maken dat sprake is van een ‘doorgeefluik’ indien zij van mening is dat dit anders zou moeten zijn.
De inspecteur had ook nog gesteld dat sprake was van wetsontduiking (fraus legis). De Hoge Raad oordeelt dat als rente in de zin van artikel 10a in aftrek komt omdat de belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat aan de desbetreffende geldlening respectievelijk schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, daarmee uitgesloten is dat sprake is wetsontduiking. Ook dit oordeel geeft de praktijk de gewenste duidelijkheid.
Gerelateerd
Corporate taxation
