Advies of afspraak? Boete voor Samsung wegens beïnvloeding wederverkoopprijzen blijft ook na beroep in stand

Oordeel van de rechtbank

Op 13 november 2023 (ECLI:NL:RBROT:2023:10490) heeft de rechtbank Rotterdam het beroep van Samsung tegen de aan haar opgelegde boete ongegrond verklaard. De rechtbank is van oordeel dat er tussen Samsung en detailhandelaren wilsovereenstemming bestond over de vaststelling van de prijzen van televisies op het door Samsung verlangde niveau (zogenaamde verticale prijsbinding). Dat er door de ACM niet is vastgesteld dat Samsung de detailhandelaren contractueel dwong tot het volgen van de adviesprijzen en ook niet is vastgesteld dat Samsung sancties of directe financiële prikkels toepaste, betekent niet dat de mededinging niet werd beperkt.

Tevens is de rechtbank van oordeel dat de verticale prijsbinding zo schadelijk was voor de mededinging dat zij een strekkingsbeperking vormen. ACM geen onderzoek hoefde te doen naar de concrete gevolgen van dat gedrag en kan volstaan met een analyse van de juridische en economische context waarin de afstemming heeft plaatsgevonden. Het bewijs in deze zaak ondersteunt het standpunt van de ACM dat er een jarenlange praktijk bestond die als gemeenschappelijk doel had de marges van Samsung en detailhandelaren te beschermen door verkoopprijzen stabiel te houden en prijsverlagingen te voorkomen en terug te draaien. De rechtbank is daarom van oordeel dat de ACM terecht een boete heeft opgelegd aan Samsung en vindt ook de hoogte van de boete passend.

Onderling afgestemde feitelijke gedraging

Een onderling afgestemde gedraging (hierna: o.a.f.g. of afstemming) houdt een vorm van coördinatie tussen ondernemingen in die, zonder dat het tot een uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking. Het juridische kader voor een o.a.f.g werd op deze website al eerder besproken.

Voor afstemming is vereist dat de ondernemingen op de hoogte waren of noodzakelijkerwijs moesten zijn van de gedraging. Het begrip o.a.f.g. vereist behalve de afstemming tussen de betrokken ondernemingen, een daarop volgend marktgedrag en een causaal verband tussen beide. Behoudens door de betrokken ondernemingen te leveren tegenbewijs, moet worden vermoed dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Dit vermoeden volgt, onder meer, uit het T-mobile Netherlands-arrest het van het Europese Hof van Justitie.

Samsung betoogde bij de rechtbank dat er ter zake geen sprake was van een o.a.f.g. of afstemming. Ter onderbouwing voerde zij aan dat opvolging van adviesprijzen een logisch gevolg is van de toelaatbaarheid van het delen van adviesprijzen en dat er sprake is van een marktdynamiek van detailhandelaren die voortdurend onderhandelen over de inkoopprijs en die klagen om hun eigen positie op de inkoopmarkt te verbeteren. De rechtbank gaat daar echter niet in mee en oordeelt dat uit het bewijs volgt dat Samsung niet vrijblijvende adviesprijzen communiceerde, maar er juist bij detailhandelaren op aandrong om de consumentenprijs op het door haar verlangde niveau vast te stellen. Detailhandelaren stemden hier vervolgens mee in.

Tevens informeerden detailhandelaren Samsung wanneer een concurrent de televisies aanbood voor een lagere prijs. De rechtbank stelt voorts dat wanneer een detailhandelaar dergelijke informatie terugkoppelt aan de leveranciers, dat het bestaan van wilsovereenstemming en daarmee een overeenkomst bevestigd. Zie voor een gelijkluidend oordeel het Activision Blizzard Germany-arrest van het Hof.

Strekkingsbeding

De rechtbank oordeelt vervolgens dat de afstemming leidt tot (verticale) prijsbinging die zij kwalificeert als strekkingsbeperking (waarover eerder dit artikel) en dus (bij afwezigheid van een uitzonderingsgrond) overtreding van het kartelverbod. De toets of sprake is van strekkingsbeperking is weliswaar restrictief, maar vergt niet een concrete analyse van de gevolgen in de markt. Voor de vaststelling van een strekkingsbeperking moet sprake zijn van voldoende ervaring die zodanig solide en betrouwbaar is dat een overeenkomst naar haar aard schadelijk kan worden geacht. Dat is volgens de rechtbank het geval:

“Daarbij is bepalend dat met die op margebehoud gerichte gedragingen de concurrentie op prijs werd beperkt, terwijl prijs op de betrokken markt een belangrijke concurrentieparameter is, mede doordat de prijzen door prijsvergelijkingswebsites zeer transparant zijn. Bovendien hadden zowel [eiseres] (Samsung, SvdH) als de betrokken detailhandelaren een groot marktaandeel in de betrokken periode. Daarmee staat vast dat het mededingingsbeperkende gedrag van [eiseres] voldoende schadelijk is voor de mededinging om als strekkingsbeperking te kwalificeren.”

Commentaar

De boete voor Samsung was de eerste van ACM voor verticale prijsbinding. De uitspraak van de rechtbank Rotterdam is in diverse opzichten een mooie overwinning voor ACM.

Verticale concurrentiebeperkingen hoger op ACM-agenda

In de eerste plaats bevestigt de rechtbank het gewijzigde (strengere) handhavingsbeleid ten aanzien van concurrentiebeperkingen in de relatie tussen leveranciers en distributeurs dat zij in 2019 heeft geïntroduceerd (inmiddels uitgewerkt in de Leidraad Afspraken tussen leveranciers en afnemers). Ten tijde van de overtreding van Samsung gaf de ACM op grond van de publicatie Het toezicht van ACM op verticale overeenkomsten nog weinig prioriteit aan onderzoeken naar concurrentiebeperkingen in zulke verticale verhoudingen omdat zij weinig schade zouden aanbrengen aan de (consumenten)welvaart. Concurrentie tussen merken blijft immers mogelijk.

sanctiemechanisme

In de tweede plaats bevestigt de rechtbank Rotterdam dat verticale afspraken ook tot stand kunnen komen en een strekkingsbeding kunnen zijn als geen sanctiemechanisme bestaat om naleving af te dwingen. De rechtbank Rotterdam oordeelt dat de stelselmatige en indringende praktijk van Samsung en de moedwillige medewerking van detailhandelaren volstaan. Dat oordeel is in lijn met de Richtsnoeren voor verticale beperkingen.

Hardcorebeperking vs. strekkingsbeding

In de derde plaats bevestigt de rechtbank Rotterdam dat uit de juridische en economische context voldoende blijkt dat de verticale prijsafspraken in dit geval (ook) een strekkingsbeding vormen. Verticale prijsbinding is een hardcorebeperking in de zin van de Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten. Het is daarom niet zijn uitgezonderd van het kartelverbod.

De vaststelling van verticale prijsbinding rechtvaardigt echter niet de conclusie dat reeds daarom sprake is van een strekkingsbeding in de zin van het kartelverbod, aldus het Hof van Justitie in het Super Bock Bebibas-arrest. Voordat een strekkingsbeding kan worden vastgesteld is een contextonderzoek noodzakelijk. In dat kader had de ACM vastgesteld dat Samsung in de inbreukperiode een hoog marktaandeel had en dat prijs een (zeer) belangrijke afweging was van consumenten bij de aankoop van een televisie. Dat was voldoende. De ACM was in het kader van het contextonderzoek niet verplicht onderzoek te doen naar de mogelijk resterende concurrentie tussen de verschillende merken, zoals Samsung (tevergeefs) had aangevoerd.

LG

Samsung was niet de enige partij die een aanzienlijke boete kreeg van de ACM in verband met verticale prijsbinding. Ook aan LG Electronics Benelux Sales B.V. (LG) legde de ACM een boete op van z’n acht miljoen in verband met een vergelijkbare praktijk, daarover eerder dit blog. Het oordeel van de rechtbank Rotterdam over het boetebesluit voor Samsung zal de ACM vertrouwen geven in een eventuele beroepsprocedure van LG.