Actualiteiten Mededingingsrecht januari - februari 2023

Nationale uitspraken

CBb: Erkenningseisen vervolgopleidingen ggz geen economische activiteit

Op 14 februari 2023 heeft het CBb een belangwekkende uitspraak gedaan over de reikwijdte van de mededingingswet. De zaak heeft betrekking op een ggz-instelling die tevens een status had als aanbieder van erkende vervolgopleidingen tot gz-psycholoog en psychotherapeut. Deze status had zij verkregen van een overkoepelend orgaan, dat tevens de erkenningseisen had vastgesteld. Op enig moment voldeed de instelling niet meer aan de erkenningseisen, waardoor het haar status als erkende opleidingsinstelling verloor. Daarop wendde de instelling zich tot de ACM met een handhavingsverzoek, waarin zij (samengevat) stelde dat het besluit tot vaststelling van de erkenningseisen strijdig was met de Mededingingswet. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank in het voordeel van de ACM.

Het CBb oordeelt in hoger beroep dat vaststaat dat de opleidingen in hoofdzaak worden gefinancierd door een publiek stelsel (de beschikbaarheidsbijdrage). In die omstandigheid is volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie geen sprake is van een economische activiteit.

De hele uitspraak leest u hier.

Rechtbank Rotterdam – DVI-fondsen

Op 8 februari heeft de Rechtbank Rotterdam uitspraak gedaan in de DVI-zaak. Dutch Venture Initiative (DVI) zijn overheidsfondsen die via andere fondsen investeren in innovatieve startups. DVI wordt beheerd door OostNL. De Minister van EZK en OostNL zijn in staat het beleid te bepalen van DVI, waardoor DVI een overheidsbedrijf is. De gedragsregels uit de Wet Markt en Overheid gelden aldus voor de Minister. In deze casus stelde MKB Multifunds, een particuliere investeerder, onder meer dat de Minister de gedragsregels inzake (het verbod op) bevoordeling van overheidsbedrijven had overtreden.

In de rechtbankprocedure staat een aantal door de ACM afgewezen klachten ter discussie. De rechtbank oordeelt dat de Minister OostNL en DVI niet heeft bevoordeeld ten opzichte van andere marktpartijen. De subsidies betroffen namelijk marktconforme leningen. Evenmin heeft zij de gedragsregel inzake functiescheiding overtreden.

Belangwekkend is de passage over selectiviteit. Een subsidie kan slechts strijd met het bevoordelingsverbod opleveren als uitsluitend een overheidsbedrijf ervoor in aanmerking komt. De rechtbank oordeelt – anders dan de ACM – dat de subsidies selectief zijn. De Minister verstrekte dit type subsidies namelijk slechts aan OostNL voor de DVI-fondsen, waardoor andere rechtspersonen geen aanspraak konden maken op vergelijkbare subsidies. In die omstandigheden is – zo oordeelt de rechtbank – voldaan aan het criterium van selectiviteit.

De volledige uitspraak leest u hier.

Uitspraken Hof van Justitie

Lithuanian Railways

Op 12 januari 2023 wees het Hof van Justitie van de EU een arrest over het verbod op misbruik van een economische machtspositie in een zaak tussen de Litouwse Spoorwegen en de Europese Commissie. De Commissie had de Litouwse Spoorwegen beboet wegens het ontmantelen van een deel van een spoorverbinding, waarover een concurrerende vrachtvervoerder goederen vervoerde. De Commissie vond dat de Litouwse Spoorwegen daarmee haar machtspositie op de Litouwse vrachtvervoersmarkt had misbruikt. Het Gerecht in eerste aanleg heeft de overtreding bevestigd, maar matigde de boete van 28 naar 20 miljoen euro.

De Litouwse Spoorwegen voert als hoofdargument aan dat haar gedraging geen misbruik oplevert, omdat de rechtspraak inzake essentiële voorzieningen (waarover wij eerder dit blog schreven) op haar gedraging van toepassing is. Die rechtspraak houdt (samengevat) in dat slechts onder zeer strikte voorwaarden sprake is van essentiële infrastructuur die de eigenaren ter beschikking moeten stellen aan derden. Slechts als aan die voorwaarden is voldaan, levert een toegangsweigering misbruik van een economische machtspositie op.

Het Hof wijst dat argument van de hand. De Litouwse Spoorwegen heeft als gevolg van een handelsgeschil, opzettelijk staatsinfrastructuur vernietigd. Met die gedraging beoogde de Litouwse Spoorwegen aldus niet het spoor voor te behouden voor eigen gebruik, maar de gebruiker van het spoor te benadelen. In die omstandigheid geldt de maatstaf van essentiële voorzieningen niet, aldus het Hof.

Het arrest leest u hier.

Unilever

Op 19 januari 2023 heeft het Hof van Justitie arrest gewezen over het misbruikverbod in een distributiezaak tussen Unilever en de Italiaanse mededingingsautoriteit (‘AGCM’). In Italië distribueert Unilever voorverpakte ijsjes via een netwerk van 150 distributeurs. Deze distributeurs verkopen ze door aan verkooppunten. De distributeurs en verkooppunten zijn overeengekomen dat de verkooppunten geen ijsjes van andere merken dan Unilever konden verkopen (de ‘exclusiviteitsverplichting’). Om te komen tot de exclusiviteitsverplichting verstrekte Unilever haar distributeurs modelcontracten die zij op hun beurt moesten toepassen in hun respectieve relaties met verkooppunten.

De AGCM hield Unilever in deze context verantwoordelijk voor de oplegging van de exclusiviteitsverplichting door haar distributeurs en oordeelde dat Unilever daarmee misbruik maakt van haar machtspositie.

Uit het arrest van het Hof van Justitie volgt dat de inrichting door een dominante onderneming van een distributienetwerk strijdig kan zijn met het misbruikverbod. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als een dominante onderneming haar distributeurs instrueert om concurrentiebeperkende afspraken te maken met afnemers verder in de distributieketen.

Wij schreven over deze uitspraak een uitgebreider blog.

Signaleringen

ACM zet streep door overname Talpa door RTL

De ACM heeft de beoogde overname van Talpa door RTL definitief verboden. Volgens de ACM ontstaat daarmee een te machtige marktpartij in de televisie-advertentiemarkt. Zij overweegt als volgt:

“Als RTL en Talpa samen zouden gaan, hebben adverteerders weinig andere mogelijkheden om op televisiezenders te adverteren. Dat zou betekenen dat RTL/Talpa de prijzen kan verhogen. Daarbij is de Ster met haar reclame op de publieke (NPO)zenders niet in staat voldoende tegenwicht te bieden. Hogere advertentieprijzen leiden uiteindelijk tot hogere prijzen voor consumenten.”

Uit het nieuwsbericht blijkt dat de ACM aparte relevante markten onderscheidt voor advertenties op televisie en online advertenties. Volgens de ACM zouden adverteerders op televisie bij prijsstijgingen niet kunnen uitwijken naar online advertenties. De ACM lijkt bij de marktafbakening ook gewicht toe te kennen aan de wijze waarop bedrijven hun budgetten vaststellen. Kennelijk gaat verhoging van budgetten voor onlinereclame vooralsnog niet ten koste van advertentiebudgetten voor radio of televisie. Daarom ziet de ACM op dit moment geen aanleiding voor de afbakening van één markt voor televisie, radio en online advertenties.

De ACM heeft nog geen definitieve tekst van het besluit gepubliceerd.

Leidraad tariefafspraken

Op 7 februari heeft de ACM de definitieve versie van de Leidraad tariefafspraken voor zzp’ers gepubliceerd (zie ook commentaar daarop in het Nederlands tijdschrift voor Europees Recht).

Zzp’ers zijn ondernemingen. Concurrentiebeperkende afspraken over (bijvoorbeeld) tarieven leveren als uitgangspunt strijd op met het kartelverbod. In de definitieve leidraad zet de ACM uiteen in welke omstandigheden zij wel tariefafspraken kunnen maken.

Eerder schreven wij dit blog over de recente (vergelijkbare) richtsnoeren van de Europese Commissie, die zij in het najaar 2022 publiceerde. De inhoudelijke gelijkenis suggereert dat de Europese Commissie en ACM elkaar hebben geïnspireerd bij het opstellen van de leidraden.

Commissie publiceert ontwerprichtsnoeren duurzaamheid landbouw

Het kartelverbod verbiedt afspraken die de mededinging beperken, zoals overeenkomsten tussen concurrenten die leiden tot hogere prijzen of lagere hoeveelheden. De GMO-verordening zondert bepaalde overeenkomsten op het gebied van landbouw van het kartelverbod uit. Eind 2021 heeft de Europese Commissie aan de GMO-verordening artikel 210bis toegevoegd, dat bepaalde beperkende overeenkomsten in de landbouwsector van het kartelverbod uitzondert die noodzakelijk zijn voor het bereiken van duurzaamheidsnormen.

In de recent gepubliceerde ontwerprichtsnoeren verduidelijkt de Commissie hoe marktdeelnemers in de agrofoodsector gezamenlijke duurzaamheidsinitiatieven kunnen ontwikkelen die in overeenstemming zijn met de GMO-verordening. Om voor de uitzondering in aanmerking te komen, moet de betrokken duurzaamheidsovereenkomst:

• zijn gesloten tussen landbouwproducenten onderling en/of met andere partijen in de agrovoedingsketen;
• een van de volgende duurzaamheidsdoelstellingen nastreven: i) milieubescherming; ii) vermindering van het gebruik van bestrijdingsmiddelen en van antimicrobiële resistentie; of iii) gezondheid en welzijn van dieren;
• een duurzaamheidsnorm vastleggen die verder gaat dan hetgeen is voorgeschreven in het EU-recht of het nationale recht;
• een mededingingsbeperking opleveren die noodzakelijk is voor het bereiken van de duurzaamheidsnorm.

Ook verduidelijken de ontwerprichtsnoeren dat de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten het recht hebben om duurzaamheidsovereenkomsten te beëindigen of te eisen dat zij worden gewijzigd om (i) uitsluiting van de mededinging te voorkomen of (ii) de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid in gevaar worden gebracht.

Eenieder kan tot 24 april zijn zienswijze indienen op het ontwerp. De beoogde datum van inwerkingtreding van de definitieve richtsnoeren is 8 december 2023. De ACM heeft op dit vlak al richtsnoeren gepubliceerd en roept landbouwers zelfs actief op om onderlinge prijsafspraken te maken gericht op verduurzaming.