Door de invoering van de Wet langdurige zorg (Wlz) zullen cliënten die op basis van de huidige regels in een verpleeg- of verzorgingshuis zorg zouden krijgen, thuiszorg gaan ontvangen. Als gevolg daarvan ontstaat voor zorgaanbieders waarschijnlijk een overschot aan intramurale capaciteit. Branchevereniging Actiz heeft de ACM verzocht haar oordeel te geven of de Mededingingswet de mogelijkheid biedt voor concurrerende zorgaanbieders om onderling afspraken te maken over de afbouw van capaciteit. In een recent gepubliceerde
informele zienswijze van 31 juli 2014 signaleert de ACM grote risico’s omdat capaciteitsafspraken waarschijnlijk in strijd zijn met het kartelverbod en de kans niet groot is dat zij van de wettelijke uitzondering kunnen profiteren.
Oordeel ACM
In het verzoek zelf had Actiz reeds geconcludeerd dat capaciteitsafspraken in strijd zijn met het kartelverbod. Dit wordt in de informele zienswijze bevestigd door de ACM. Als zorgaanbieders onderling afspraken maken over wie welke capaciteit uit de markt haalt, dreigt marktverdeling. Marktverdeling heeft als doel de concurrentie te beperken waardoor strijd met het kartelverbod over het algemeen kan worden aangenomen.
Actiz stelde zich echter op het standpunt dat de met het kartelverbod strijdige capaciteitsafspraken in het onderhavige geval zijn toegestaan omdat zij zouden kunnen profiteren van de wettelijke uitzondering. Op grond van de wettelijke uitzondering zijn concurrentiebeperkende afspraken toegestaan als de voordelen van de concurrentiebeperking opwegen tegen de nadelen. Daarvoor is vereist dat de afspraak (i) efficiëntievoordelen oplevert, waarvan (ii) een redelijk deel de gebruikers ten goede komt, terwijl (iii) de mededingingsbeperkingen noodzakelijk zijn om de voordelen te bereiken, en er (iv) voldoende restconcurrentie overblijft.
Volgens Actiz was aan het (nood)zakelijkheidscriterium voldaan als zorgkantoren de betrokken zorgaanbieders uitdrukkelijk verzoeken om de overcapaciteit gezamenlijk aan te pakken. De ACM deelt deze opvatting niet. Zorgkantoren hebben op grond van de Wlz de regierol gekregen bij de inkoop van langdurige zorg en het is aan haar te beslissen alwaar zij die zorg inkoopt (en ook om in het belang van haar verzekerden te beslissen bij welke zorgaanbieders zij meer of minder zorg inkoopt). De ACM heeft de zorgkantoren zelfs in een bespreking op deze wettelijke plicht gewezen.
Een kort commentaar
Het oordeel van de ACM dat capaciteitsafspraken waarschijnlijk strijdig zijn met het kartelverbod is te volgen. In Europese rechtspraak is bepaald dat capaciteitsbeperkingsafspraken een mededingingsbeperkend doel hebben zelfs in geval van een dreigende sectorale crisis. Het onomwonden oordeel van de ACM dat eveneens nimmer geprofiteerd kan worden van de wettelijke uitzondering is weliswaar goed voor de rechtszekerheid, maar lijkt te kort door de bocht.
De beoordeling of voldaan is aan de voorwaarden van de wettelijke uitzondering dient namelijk per (voorgenomen) afspraak van zorgaanbieders te worden onderzocht. Anders dan de ACM lijkt te veronderstellen is niet iedere capaciteitsreductieafspraak vergelijkbaar. Bovendien is het vaste Europese beschikkingenpraktijk dat crisiskartels op basis van de wettelijke uitzondering en onder strikte voorwaarden toegestaan kunnen zijn als zij ertoe bijdragen dat structurele overcapaciteit wordt verholpen. Hoewel de Wlz nog niet in werking is getreden en van structurele overcapaciteit op dit moment dus nog geen sprake is, is het vooruitzicht allerminst ondenkbaar.
Tot slot lijkt de zienswijze op gespannen voet te staan met eerdere guidance van de ACM omtrent samenwerking in de ziekenhuissector. Daarin is namelijk geoordeeld dat het welslagen van een beroep op een uitzondering bij een samenwerking of fusie mede afhankelijk is van steun van de zorgverzekeraar en patiëntenorganisaties. Precies het standpunt van Actiz dat ACM in de zienswijze van 31 juli 2014 heeft verworpen. Is de ACM strenger voor de care- dan voor de curesector?
Oordeel ACM
In het verzoek zelf had Actiz reeds geconcludeerd dat capaciteitsafspraken in strijd zijn met het kartelverbod. Dit wordt in de informele zienswijze bevestigd door de ACM. Als zorgaanbieders onderling afspraken maken over wie welke capaciteit uit de markt haalt, dreigt marktverdeling. Marktverdeling heeft als doel de concurrentie te beperken waardoor strijd met het kartelverbod over het algemeen kan worden aangenomen.
Actiz stelde zich echter op het standpunt dat de met het kartelverbod strijdige capaciteitsafspraken in het onderhavige geval zijn toegestaan omdat zij zouden kunnen profiteren van de wettelijke uitzondering. Op grond van de wettelijke uitzondering zijn concurrentiebeperkende afspraken toegestaan als de voordelen van de concurrentiebeperking opwegen tegen de nadelen. Daarvoor is vereist dat de afspraak (i) efficiëntievoordelen oplevert, waarvan (ii) een redelijk deel de gebruikers ten goede komt, terwijl (iii) de mededingingsbeperkingen noodzakelijk zijn om de voordelen te bereiken, en er (iv) voldoende restconcurrentie overblijft.
Volgens Actiz was aan het (nood)zakelijkheidscriterium voldaan als zorgkantoren de betrokken zorgaanbieders uitdrukkelijk verzoeken om de overcapaciteit gezamenlijk aan te pakken. De ACM deelt deze opvatting niet. Zorgkantoren hebben op grond van de Wlz de regierol gekregen bij de inkoop van langdurige zorg en het is aan haar te beslissen alwaar zij die zorg inkoopt (en ook om in het belang van haar verzekerden te beslissen bij welke zorgaanbieders zij meer of minder zorg inkoopt). De ACM heeft de zorgkantoren zelfs in een bespreking op deze wettelijke plicht gewezen.
Een kort commentaar
Het oordeel van de ACM dat capaciteitsafspraken waarschijnlijk strijdig zijn met het kartelverbod is te volgen. In Europese rechtspraak is bepaald dat capaciteitsbeperkingsafspraken een mededingingsbeperkend doel hebben zelfs in geval van een dreigende sectorale crisis. Het onomwonden oordeel van de ACM dat eveneens nimmer geprofiteerd kan worden van de wettelijke uitzondering is weliswaar goed voor de rechtszekerheid, maar lijkt te kort door de bocht.
De beoordeling of voldaan is aan de voorwaarden van de wettelijke uitzondering dient namelijk per (voorgenomen) afspraak van zorgaanbieders te worden onderzocht. Anders dan de ACM lijkt te veronderstellen is niet iedere capaciteitsreductieafspraak vergelijkbaar. Bovendien is het vaste Europese beschikkingenpraktijk dat crisiskartels op basis van de wettelijke uitzondering en onder strikte voorwaarden toegestaan kunnen zijn als zij ertoe bijdragen dat structurele overcapaciteit wordt verholpen. Hoewel de Wlz nog niet in werking is getreden en van structurele overcapaciteit op dit moment dus nog geen sprake is, is het vooruitzicht allerminst ondenkbaar.
Tot slot lijkt de zienswijze op gespannen voet te staan met eerdere guidance van de ACM omtrent samenwerking in de ziekenhuissector. Daarin is namelijk geoordeeld dat het welslagen van een beroep op een uitzondering bij een samenwerking of fusie mede afhankelijk is van steun van de zorgverzekeraar en patiëntenorganisaties. Precies het standpunt van Actiz dat ACM in de zienswijze van 31 juli 2014 heeft verworpen. Is de ACM strenger voor de care- dan voor de curesector?
Gerelateerd
Mededinging en staatssteun
