Managementsamenvatting van de marktverkenning
Naar aanleiding van een voorlopige voorziening van de voorzieningenrechter van het CBb had de ACM op 22 maart 2022 een managementsamenvatting gepubliceerd van de ‘marktverkenning naar informatiesystemen en digitale gegevensuitwisseling in en met de Ziekenhuissector’ (Marktverkenning).
Uit deze managementsamenvatting bleek reeds dat:
- er slechts enkele aanbieders zijn van ziekenhuisinformatiesystemen waarvan Chipsoft met 66% verreweg het grootste marktaandeel heeft;
- toetreden tot de Nederlandse markt moeilijk is (vooral voor buitenlandse partijen) vanwege de nationale wet- en regelgeving, lokale inrichting en codestelsels;
- Ziekenhuizen terughoudend zijn om over te stappen naar een ander systeem in verband met:
- een hoge mate van integratie met de (zorg)processen in een ziekenhuis,
- hoge (implementatie)kosten,
- weinig alternatieven, en
- natuurlijke risico-aversie;
- ziekenhuizen belemmeringen ervaren voor gegevensuitwisseling tussen informatiesystemen (van verschillende aanbieders), onder andere op het gebied van interoperabiliteit;
- de prijsstelling van aanbieders niet transparant is;
- zowel ziekenhuizen als aanbieders naar eigen zeggen investeren in de doorontwikkeling van de informatiesystemen;
- Ziekenhuizen geen, althans beperkt, gebruik maken van de mogelijkheid tot gezamenlijke inkoop en standaardontwikkeling.
Marktverkenning
De marktverkenning levert in aanvulling op de managementsamenvatting meer inzicht in ervaringen van ziekenhuizen met – en hun (on)tevredenheid over – ICT-leveranciers. Dat is ook (een van de) reden(en) waarom Chipsoft hoger beroep had aangetekend tegen de publicatie van de Marktverkenning.
Naar haar oordeel is een marktverkenning (in de zin van artikel 2 lid 4 Instellingswet) niet bedoeld voor enquêtes over klanttevredenheid. Het CBb is het in daarmee niet eens, zoals blijkt uit haar uitspraak van 21 november 2023. De klanttevredenheid is slechts één toegestaan aspect van het brede onderzoek naar de vraag- en aanbodzijde van de markt voor zorg-ICT uit de marktverkenning.
Het CBb is tevens van oordeel dat het individuele belang van Chipsoft (imagoschade) tegen publicatie niet opweegt tegen het algemeen belang dat publicatie dient. Dat algemeen belang is gelegen in voorlichting, beleidsontwikkeling en transparantie. Chipsoft heeft het CBb er niet van kunnen overtuigen dat de marktverkenning een onvolledig en daardoor vertekend beeld geeft van de markt dan wel de positie van Chipsoft daarin (hetgeen in de weg had kunnen staan van publicatie).
Wat te doen: oproep tot meer samenwerking
Naar aanleiding van de marktverkenning heeft de ACM op 22 november 2022 de Leidraad ‘Goedwerkende markten voor zorg-ICT gepubliceerd’. Daarin benadrukt de ACM dat de Mededingingswet niet in de weg hoeft te staan aan samenwerking op het gebied van zorg-ICT. Zij roept op tot samenwerking op het gebied standaardisering en gegevensuitwisseling tussen zorginstellingen en zorg-ICT-leveranciers, waarbij andere marktpartijen in de zorgketen, waaronder zorgverzekeraars, kunnen aansluiten.
Tevens raadt de ACM ziekenhuizen aan om vraag te bundelen (gezamenlijke inkoop) om de onderhandelingspositie ten opzichte van dominante ICT-leveranciers te versterken. Wanneer individuele ziekenhuizen een zwakkere onderhandelingspositie hebben dan leveranciers, zal de samenwerking in de regel ten goede komen aan een goede werking van ICT-markten en dus in overeenstemming zijn met het kartelverbod. ACM stelt zelfs dat het verbod om misbruik te maken van een economische machtspositie eraan in de weg staat dat ICT-leveranciers uitsluitend willen onderhandelen als zij individueel aan tafel zitten met een ziekenhuis:
“Zorg-ICT-leveranciers met een economische machtspositie mogen het niet onmogelijk maken voor afnemers om gezamenlijk te contracteren. Zij mogen zonder objectieve rechtvaardigingen niet weigeren om te onderhandelen en contracteren met meerdere zorgorganisaties gezamenlijk, bijvoorbeeld ziekenhuizen, zorgverzekeraars, consortia, dan wel inkoop- en koepelorganisaties, samenwerkingsregio’s of samenwerkingsverbanden. Het is aan de zorg-ICT-leverancier om deze objectieve rechtvaardigingen aan te tonen.”
Er kan dus meer dan men denkt, aldus de ACM. Wij zien dat dergelijke samenwerkingen tot op heden niet of nauwelijks van de grond komen in de ziekenhuis sector. In andere zorgsectoren, zoals de huisartsensector, zien we juist wel een toename van (regionale) samenwerkingen. Vaak ook juist gericht op het creëren van een bepaalde minimumsubstantie voor de gezamenlijke inkoop van IT systemen en -diensten. Dat is overigens ook in het belang van de grotere leveranciers omdat die veel te groot zijn voor kleine marktpartijen zoals individuele huisartsen of -posten, zo opent zich een nieuwe markt voor hen. Ook in andere zorgsectoren met grotere instellingen (revalidatie en VVT) zie je meer en meer samenwerkingen ontstaan om bijvoorbeeld IT-beheerders te delen met elkaar. Vaak ook weer ingegeven door het gebrek aan personeel. Hoe dan ook is samenwerking de weg voorwaarts, zeker gelet op de huidige spanningen op de arbeidsmarkt. En dan is het goed te weten dat de ACM daar welwillend naar kijkt (mits je het natuurlijk niet te bont maakt).
Misbruik machtspositie: ACM geeft een voorzet…
Op basis van de marktverkenning signaleert de ACM in de Leidraad een aantal contractsbepalingen die mogelijk misbruik van een economische machtspositie opleveren. Of dat het geval is van een economische machtspositie en/of misbruik kan de ACM echter pas vaststellen in het kader van een eventueel handhavingsonderzoek.
De Leidraad en de Marktverkenning bevatten daarmee naar ons oordeel een (impliciete) oproep om een verzoek tot handhaving van artikel 24 Mededingingswet in te dienen en/of over te gaan tot gezamenlijke inkoop van ICT-systemen.
De ACM lijkt hier dus – om in voetbaltermen te denken – twee duidelijke voorzetten te geven, die nog wel ingekopt moet worden door de betrokken ziekenhuizen.
Heeft u vragen over het optuigen van samenwerkingen of over het mededingingsrecht, neem dan contact op met ons.
Sjaak van der Heul, specialist mededingingsrecht
Ernst-Jan van de Pas, specialist IT-recht
Gerelateerd
Mededinging en staatssteun
