Op Diensten van Algemeen Economisch Belang (DAEB) is de Wet Markt en Overheid niet van toepassing. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft in een
uitspraak van 29 mei 2015 geoordeeld dat het besluit waarmee overheden tot aanwijzing van een DAEB overgaan, openstaat voor bezwaar en beroep. Daarmee wordt aan particuliere ondernemingen die in concurrentie met overheden goederen of diensten op de markt aanbieden, een rechtsingang gegeven om voor hun belangen op te komen.
Achtergrond
De Wet Markt & Overheid bevat vier gedragsregels voor overheden die een gelijk speelveld moeten creëren tussen overheden/overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen die concurrerende goederen of diensten op de markt aanbieden. Zo is een overheid onder meer verplicht om bij het aanbieden van economische activiteiten alle kosten door te berekenen aan de afnemer en is het overheden verboden om overheidsbedrijven te bevoordelen. De gedragsregels zijn echter niet van toepassing op overheidsbetrokkenheid bij het aanbieden van een DAEB. Omdat de bevoegdheid om een DAEB aan te wijzen berust bij de overheid, heeft zij (beleids)vrijheid om de Wet Markt en Overheid ten aanzien van bepaalde door haar ontplooide activiteiten buiten toepassing te verklaren. Die vrijheid is niet onbeperkt. De overheid dient ermee rekening te houden dat tegen het aanwijzingsbesluit in ieder geval bezwaar en/of beroep kan worden ingesteld.
Voorzieningenrechter Rotterdam
Bij besluit van 8 juli 2014 heeft de Gemeente Barneveld een aantal specifiek genoemde activiteiten aangewezen als DAEB. Op 4 maart 2015 heeft de gemeente het bezwaar van A1 B.V. tegen dat aanwijzingsbesluit niet-ontvankelijk verklaard, omdat het aanwijzingsbesluit volgens de gemeente een besluit is van algemene strekking en algemeen verbindende voorschriften bevat, zodat daar op grond van de Algemene wet bestuursrecht geen bezwaar tegen kan worden gemaakt. Onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij Wet Markt & Overheid verwerpt de voorzieningenrechter het standpunt van de gemeente: “ het primaire besluit [is] onmiskenbaar niet aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift, maar is aan te merken als een concretiserend besluit van algemene strekking.” Tegen een concretiserend besluit van algemene strekking staat wel de mogelijkheid van bezwaar open. Het besluit (waarmee het bezwaar van A1 niet-ontvankelijk is verklaard) van de gemeente wordt daarom vernietigd.
Tot slot
Wanneer een overheid een DAEB aanwijst, kan dat nadelige gevolgen hebben voor ondernemingen die diensten aanbieden die met de economische activiteiten van de overheid concurreren. Als de overheid bijvoorbeeld niet de integrale kosten van haar dienstverlening doorberekent (al dan niet aan een andere overheid of overheidsbedrijf), kan een particuliere onderneming in haar concurrentiepositie worden beperkt. De overheid heeft in het algemeen diepere zakken dan particuliere ondernemingen om de negatieve financiële gevolgen te dragen als zij hun diensten ook beneden de kostprijs aanbieden. Hoewel dit niet uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam blijkt, is A1 B.V. waarschijnlijk een onderneming die vreest dat haar concurrentiepositie verslechtert als gevolg van het aanwijzingsbesluit. De uitspraak brengt in ieder geval mee dat de gemeente het bezwaar van A1 B.V. tegen het aanwijzingsbesluit alsnog moet beoordelen.
In hoeverre het bezwaar (en eventueel daaropvolgend beroep) van A1 B.V. kans van slagen heeft, is een tweede vraag. Het is vaste jurisprudentie dat overheden een grote beleidsvrijheid hebben bij het aanwijzen van diensten die naar haar oordeel aan het algemeen belang bijdragen. Wel moet de overheid te allen tijde voldoen aan haar motiveringsverplichting. In dat kader is vereist dat de overheid in het aanwijzingsbesluit:
De uitspraak van de rechtbank Rotterdam toont aan dat ondernemingen die hun concurrentiepositie bedreigd zien door een aanwijzingsbesluit tot DAEB een rechtsingang hebben om daartegen op te komen. Hiertoe moeten zij wel het medium (bijvoorbeeld een huis-aan-huisblad) waarin het besluit wordt gepubliceerd goed in de gaten houden. De bezwaartermijn bedraagt slechts zes weken. Als er niet tijdig bezwaar wordt gemaakt verkrijgt het aanwijzingsbesluit formele rechtskracht en er in rechte niet meer tegen kan worden opgekomen. Voor gemeenten en andere overheden is de uitspraak een herinnering om een aanwijzingsbesluit in ieder geval goed te motiveren.
Achtergrond
De Wet Markt & Overheid bevat vier gedragsregels voor overheden die een gelijk speelveld moeten creëren tussen overheden/overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen die concurrerende goederen of diensten op de markt aanbieden. Zo is een overheid onder meer verplicht om bij het aanbieden van economische activiteiten alle kosten door te berekenen aan de afnemer en is het overheden verboden om overheidsbedrijven te bevoordelen. De gedragsregels zijn echter niet van toepassing op overheidsbetrokkenheid bij het aanbieden van een DAEB. Omdat de bevoegdheid om een DAEB aan te wijzen berust bij de overheid, heeft zij (beleids)vrijheid om de Wet Markt en Overheid ten aanzien van bepaalde door haar ontplooide activiteiten buiten toepassing te verklaren. Die vrijheid is niet onbeperkt. De overheid dient ermee rekening te houden dat tegen het aanwijzingsbesluit in ieder geval bezwaar en/of beroep kan worden ingesteld.
Voorzieningenrechter Rotterdam
Bij besluit van 8 juli 2014 heeft de Gemeente Barneveld een aantal specifiek genoemde activiteiten aangewezen als DAEB. Op 4 maart 2015 heeft de gemeente het bezwaar van A1 B.V. tegen dat aanwijzingsbesluit niet-ontvankelijk verklaard, omdat het aanwijzingsbesluit volgens de gemeente een besluit is van algemene strekking en algemeen verbindende voorschriften bevat, zodat daar op grond van de Algemene wet bestuursrecht geen bezwaar tegen kan worden gemaakt. Onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting bij Wet Markt & Overheid verwerpt de voorzieningenrechter het standpunt van de gemeente: “ het primaire besluit [is] onmiskenbaar niet aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift, maar is aan te merken als een concretiserend besluit van algemene strekking.” Tegen een concretiserend besluit van algemene strekking staat wel de mogelijkheid van bezwaar open. Het besluit (waarmee het bezwaar van A1 niet-ontvankelijk is verklaard) van de gemeente wordt daarom vernietigd.
Tot slot
Wanneer een overheid een DAEB aanwijst, kan dat nadelige gevolgen hebben voor ondernemingen die diensten aanbieden die met de economische activiteiten van de overheid concurreren. Als de overheid bijvoorbeeld niet de integrale kosten van haar dienstverlening doorberekent (al dan niet aan een andere overheid of overheidsbedrijf), kan een particuliere onderneming in haar concurrentiepositie worden beperkt. De overheid heeft in het algemeen diepere zakken dan particuliere ondernemingen om de negatieve financiële gevolgen te dragen als zij hun diensten ook beneden de kostprijs aanbieden. Hoewel dit niet uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam blijkt, is A1 B.V. waarschijnlijk een onderneming die vreest dat haar concurrentiepositie verslechtert als gevolg van het aanwijzingsbesluit. De uitspraak brengt in ieder geval mee dat de gemeente het bezwaar van A1 B.V. tegen het aanwijzingsbesluit alsnog moet beoordelen.
In hoeverre het bezwaar (en eventueel daaropvolgend beroep) van A1 B.V. kans van slagen heeft, is een tweede vraag. Het is vaste jurisprudentie dat overheden een grote beleidsvrijheid hebben bij het aanwijzen van diensten die naar haar oordeel aan het algemeen belang bijdragen. Wel moet de overheid te allen tijde voldoen aan haar motiveringsverplichting. In dat kader is vereist dat de overheid in het aanwijzingsbesluit:
- de economische activiteit en welk algemeen belang daarmee wordt gediend nauwkeurig omschrijft;
- de gevolgen bepaalt voor derden (de private ondernemers die concurreren met een overheidsorganisatie die zich niet aan de verplichting tot kostendoorberekening hoeft te houden);
- de noodzaak en proportionaliteit van het aanwijzingsbesluit motiveert.
De uitspraak van de rechtbank Rotterdam toont aan dat ondernemingen die hun concurrentiepositie bedreigd zien door een aanwijzingsbesluit tot DAEB een rechtsingang hebben om daartegen op te komen. Hiertoe moeten zij wel het medium (bijvoorbeeld een huis-aan-huisblad) waarin het besluit wordt gepubliceerd goed in de gaten houden. De bezwaartermijn bedraagt slechts zes weken. Als er niet tijdig bezwaar wordt gemaakt verkrijgt het aanwijzingsbesluit formele rechtskracht en er in rechte niet meer tegen kan worden opgekomen. Voor gemeenten en andere overheden is de uitspraak een herinnering om een aanwijzingsbesluit in ieder geval goed te motiveren.
Gerelateerd
Mededinging en staatssteun
