Medezeggenschap
Het aangaan van een samenwerking zal in de regel adviesplichtig zijn op grond van artikel 25 Wet op de ondernemingsraden. Ook als die samenwerking niet een overdracht van een onderdeel van de onderneming zou behelzen. Sec het aangaan van een duurzame samenwerking is namelijk al adviesplichtig. De OR moet tijdig, dus voorafgaand aan de definitieve besluitvorming en op een moment dat daar nog wezenlijke invloed op kan worden uitgeoefend, plaatsvinden.
SER en werknemersorganisaties
Afhankelijk van de vorm van samenwerking, moet ook rekening gehouden worden met een (verplichte) raadpleging van de werknemersorganisaties. Bijvoorbeeld op grond van een cao-verplichting, maar zo’n meldplicht zou ook aan de orde kunnen komen op grond van de SER-Fusiegedragsregels.
Overgang van onderneming
Een samenwerking kan verschillende modaliteiten aannemen. Een vergaande vorm van samenwerking ziet bijvoorbeeld op de overheveling van een bepaalde activiteit binnen de verschillende zorginstellingen naar een separate vennootschap (joint venture). Of de uitbesteding van een bepaald zorgonderdeel naar een andere bestaande zorgaanbieder. Ook de uitbesteding van de bedrijfsonderdelen die niet tot het primaire zorgproces behoren (zoals facilitair) naar een bestaande of nieuw op te richten vennootschap, behelst een samenwerkingsvorm. Bij al deze vormen van samenwerking komt het leerstuk van overgang van onderneming (ovo) om de hoek kijken.
Is sprake van een ovo, dan moet de verkrijgende partij alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst respecteren. In de kern komt het erop neer dat sprake moet zijn van (i) een economische eenheid die (ii) als gevolg van een overeenkomst (iii) overgaat en (iv) daarbij haar identiteit behoudt. Zeker de vraag of sprake is van identiteitsbehoud, valt in de praktijk niet altijd eenvoudig te beantwoorden. Gekeken moet worden naar alle feitelijke omstandigheden, ook in onderling verband. Twee omstandigheden kunnen daarbij dominant zijn: bij een arbeidsintensieve sector de overgang van een wezenlijk deel van het personeel en bij een kapitaalintensieve sector de overgang van een substantieel deel van de activa.
Voorgaande klinkt misschien eenvoudig, maar de praktijk blijkt vrij weerbarstig. Niet uitsluitend omdat het onderscheid tussen arbeidsintensief en kapitaalintensief niet altijd strikt te maken valt, maar ook omdat andere feitelijke omstandigheden een rol kunnen spelen.
Ook ná de constatering dat sprake is van een overgang van onderneming, kan de praktijk weerbarstig zijn. Denk bijvoorbeeld aan de worsteling met vragen zoals:
- Hoe om te gaan met behoud van de arbeidsvoorwaarden bij een ovo als de verkrijger zelf al een cao toepast of moet toepassen?
- Geldt het behoud van de arbeidsvoorwaarden uitsluitend ten aanzien van hoe die voorwaarden ten tijde van de overgang luiden (de “bevroren” arbeidsvoorwaarden) of moet dit minder statisch worden toegepast?
- Mag ik de arbeidsvoorwaarden harmoniseren met de arbeidsvoorwaarden zoals die al golden voor het personeel dat al in dienst was van de verkrijgende partij en zo ja, hoe moet ik dat dan praktisch aanpakken?
- Hoe moet ik omgaan met bedrijfseigen regelingen?
- Wat betekent de overgang voor de pensioensituatie van de betrokken werknemers?
Bovenstaande vragen doen zich juíst bij samenwerkingsverbanden binnen de zorg veel voor, omdat binnen de zorg een variëteit aan (collectieve) arbeidsvoorwaarden bestaat en ook de pensioensituatie bij de ene werkgever die actief is binnen de zorg niet altijd gelijk is aan de andere werkgever (bijvoorbeeld PFZW versus ABP of het Pensioenfonds voor de Schoonmaak). Iedere (mogelijke) situatie van een ovo moet daarom op zijn merites beoordeeld en aangepakt worden.
Detachering
Een samenwerking kan ook behelzen het aangaan van een raamdetacheringsovereenkomst tussen zorgaanbieders. Daarin zijn de afspraken vastgelegd die gelden op het moment dat werknemers naar elkaar gedetacheerd worden. Veelal liggen hier nog individuele detacheringsovereenkomsten onder, maar voordeel van zo’n raamdetacheringsovereenkomst is dat niet steeds separaat alle afspraken opnieuw vastgelegd moeten worden. Vragen die in het kader van zo’n detachering kunnen ontstaan, zijn uiteenlopend, zoals:
- Geldt er een BTW-plicht en zo ja, hoe kan ik een vrijstelling voor die BTW-plicht realiseren?
- Hoe om te gaan met een situatie van ziekte?
- Wie draagt welke verantwoordelijkheid in het licht van werkgeversaansprakelijkheid?
- Welke arbeidsvoorwaarden moet ik toepassen, ook indachtig het onlangs gewijzigde Waadi-regime (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs) met daarin vervat een gelijk behandelingsvoorschrift? Wanneer geldt die Waadi niet (bijvoorbeeld in geval van een detachering binnen groepsverband)?
Houd er tot slot, in het licht van diezelfde Waadi, rekening mee dat in geval van een detachering, zelfs al zou dat slechts incidenteel plaatsvinden, een werkgever zijn activiteit van terbeschikkingstelling moet registreren bij het Handelsregister. Daarnaast geldt een zogenoemd belemmeringsverbod als gevolg van de Waadi, met gevolg dat de uitlenende werkgever de gedetacheerde niet mag belemmeren indien deze gedetacheerde op enig moment rechtstreeks in dienst zou willen treden bij de inlenende werkgever.
Kortom, iedere vorm van samenwerking binnen de zorg leidt tot interessante vraagstukken op arbeidsrechtelijk terrein. Het verdient aanbeveling voorafgaand aan de gewenste samenwerking, of bij een inventarisatie van de diverse modaliteiten aan samenwerking, ook het arbeidsrechtelijke plaatje compleet te maken. Wilt u hierover meer weten, neem dan gerust contact op met Frédérique Hoppers.
Gerelateerd
Pensioen en beloning
