Nederland wordt steeds voller gebouwd en steden blijven groeien. Dat geldt ook voor onze bodem die vol met kabels en leidingen ligt. Dit heeft tot gevolg dat met regelmaat kabels en leidingen moeten worden verlegd. Welke handelingen zijn daarvoor nodig en wie draagt hiervan de kosten?
Overeenkomsten
In het verleden hebben veel gemeenten met netbeheerders voor kabels en leidingen in gemeentelijke grond overeenkomsten gesloten in combinatie met het vestigen van een zakelijk recht, meestal een opstalrecht. In een behoorlijk aantal overeenkomsten is opgenomen dat in geval van een verlegging de gemeente gehouden is om de kosten die hiermee gemoeid zijn geheel aan de netbeheerders te vergoeden. Na de liberalisering van de energiemarkt werd een volledige vergoeding voor dergelijke kosten door overheden niet meer passend geacht.
Om die reden hebben veel gemeenten de in het verleden gesloten overeenkomst met de netbeheerders opgezegd en daarvoor in de plaats een publiekrechtelijke regeling gesteld. In de rechtspraak is inmiddels wel uitgemaakt dat dit soort duurovereenkomsten in beginsel opzegbaar zijn (zie bijvoorbeeld een arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, De Ronde Venen/Stedin, ECLI:NL:PHR:2011:BQ9854). De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval wel meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is als een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Hieruit kan ook voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
Verordeningen
In plaats van de “oude” overeenkomsten wordt het verleggen van kabels en leidingen op dit moment vaak gereguleerd in een gemeentelijke verordening. Sommige gemeenten hanteren een Leidingenverordening of de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren (AVOI). De laatst genoemde verordening wordt door veel gemeenten gebruikt. Op basis van deze verordening is een netbeheerder verplicht om op aanwijzing van de gemeente over te gaan tot het verplaatsen van kabels en leidingen.
Ten aanzien van schade wordt in de AVOI doorgaans bepaald dat eventuele nadeelcompensatie wordt verleend op basis van een aparte beleids- verlegregeling. In die beleidsregels wordt vervolgens omschreven welke kostensoorten eventueel voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij wordt een staffel gehanteerd om te bepalen welk percentage van de kosten door de gemeente zal worden gecompenseerd. Meestal is dat in de eerste periode van 5 jaar na vergunning 100% van het schadebedrag. In geval van een verplaatsing tussen 5 en 15 jaar na vergunning wordt deze vergoeding stapsgewijs afgebouwd. Na 15 jaar heeft de netbeheerder in de regel geheel geen recht meer op compensatie. Gemeenten gaan er vanuit dat na 15 jaar een verwijdering dan wel verlegging te verwachten is en behoort tot het maatschappelijke risico van de netbeheerders.
Intrekking vergunning
Als een gemeente wil dat een netbeheerder een leiding of kabel verplaatst dan wordt de vergunning ingetrokken en besloten tot het opleggen van een verplichting tot verwijdering, al dan niet in combinatie met oplegging van een last onder bestuursdwang. Als de netbeheerder niet tijdig de verlegging uitvoert, dan kan de gemeente dit zelf laten doen en de kosten op de netbeheerder verhalen. De gemeente is daartoe op grond van de Verordening en de wet weliswaar bevoegd, maar kan zij zomaar altijd onverkort van die bevoegdheid gebruik maken?
Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. In de eerste plaats is in de AVOI bepaald dat de gemeente en de netbeheerder bij een verwijdering of verplaatsing van kabels en/of leidingen elkaars schade zoveel mogelijk moeten beperken. In de tweede plaats moet de gemeente aantonen dat een verplaatsing noodzakelijk is. Daarbij speelt een rol of er adequaat overleg met de netbeheerder is gevoerd en of door bijvoorbeeld aanpassing van een bouwplan verlegging of verwijdering eenvoudig had kunnen worden voorkomen.
Evides VS de gemeente Rotterdam
De rechtspraak over dit soort intrekkingsbesluiten is redelijk schaars. In een uitspraak van de ABRvS van 6 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2943) is tussen Evides en de gemeente Rotterdam geprocedeerd over een intrekkingsbesluit. Uit deze uitspraak valt wel af te leiden waar een intrekkingsbesluit aan moet voldoen om de rechterlijke toets te kunnen doorstaan.
Noodzaak
Het college heeft zich in deze zaak op het standpunt gesteld dat het betreffende project bijdraagt aan de verbetering van de woon- en leefomgeving in oudere stadswijken in de gemeente. Het plaatsen van een reeks bomen aan één kant van de straat ten behoeve waarvan de leiding moet worden verlegd, maakt deel uit van deze verbetering en kan volgens de ABRvS worden aangemerkt als een werk in de zin van de Leidingenverordening. De noodzaak tot het verleggen van de waterleiding van Evides is gelegen in de herinrichting van de straat. Het college heeft in dat verband gemotiveerd uiteengezet dat het plaatsen van de bomen aan de andere zijde van de straat, zoals Evides had voorgesteld, niet wenselijk is wegens de aanwezigheid van gasleidingen aldaar en omdat de bomen in dat geval te dicht op de gevels en voor de ramen van omwonenden zouden komen te staan. De ABRvS gaat hier in mee en oordeelt dat de noodzaak van de intrekking voldoende vaststaat.
Redelijke termijn & verbod détournement de pouvoir
Van belang is of Evides een redelijke termijn heeft gekregen om de werkzaamheden uit te voeren. Dat was volgens de ABRvS het geval om dat in de bezwaarschriftenprocedure de termijn hiervoor nog is verlengd. Of de termijn ruim genoeg is zal natuurlijk van geval tot geval moeten worden beoordeeld. In de toelichting bij de Rotterdamse Leidingenverordening zijn vervolgens als doelstellingen van de regeling genoemd de veiligheid van de leidingen, het minimaliseren van risico's voor milieu en mens en dier en te stellen eisen aan ordening en allocatie van leidingen, aan exploitatie en onderhoud en aan wijzigingen van leidingentracés en verwijdering van leidingen. Nu de aanwijzing is gegeven wegens de uitvoering van “werken” is de ABRvS van oordeel dat de gemeente zijn bevoegdheid niet heeft aangewend voor een ander doel dan dat waarop die verordening ziet. Dit zou anders kunnen zijn als de gemeente bijvoorbeeld overgaat tot intrekking van de vergunning om uitsluitend haar contractuele verplichtingen jegens een ontwikkelaar na te komen.
Belangenafweging
De ABRvS is van oordeel dat de gemeente in redelijkheid het belang van een toereikende inrichting van de openbare ruimte en een verbetering van het woon- en leefklimaat heeft kunnen laten prevaleren boven het belang van Evides bij het ongestoord laten liggen van haar infrastructuur om de drinkwatervoorziening aan haar gebruikers optimaal en betrouwbaar uit te kunnen voeren. Daarbij is in aanmerking genomen dat de verlegging van leidingen voor Evides technisch goed uitvoerbaar is.
In eerste aanleg had de rechtbank ten aanzien van de belangenafweging onder verwijzing naar de uitspraak van de ABRvS van 5 december 2012 (zaak nr. 201108899/1/A3) overwogen dat in de intrekkingsprocedure betekenis toekomt aan de schade die Evides lijdt en zal lijden in het kader van de besluitvorming over de aanwijzing en de daarbij ingevolge artikel 3:4 Awb te verrichten belangenafweging. Met de enkele verwijzing naar het bepaalde in artikel 16 van de Leidingenverordening en naar de uitwerking die daaraan is gegeven in de Verlegregeling heeft het college, naar het oordeel van de rechtbank, de door hem op grond van artikel 3:4 van de Awb af te wegen belangen onvoldoende onderzocht.
De ABRvS is het op dit punt niet eens met de rechtbank. Als niet is gebleken of aannemelijk is gemaakt dat schade die het gevolg is van een besluit zodanig groot is dat deze zonder dat daarvoor compensatie wordt geboden aan het nemen van dat besluit in de weg staat en het bestuursorgaan een nadeelcompensatieregeling heeft getroffen op basis waarvan de schadekwestie kan worden afgewikkeld, dan kan het bestuursorgaan voor de afwikkeling van de schade verwijzen naar de nadeelcompensatieregeling. Van belang is dat nadelige gevolgen van het besluit voor de belanghebbende niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen en dat er een reële mogelijkheid is voor de belanghebbende om nadeelcompensatie te krijgen.
Vervolgens stelt de ABRvS vast dat het college met de Verlegregeling een nadeelcompensatieregeling heeft getroffen op basis waarvan schade als gevolg van een verlegging als hier aan de orde kan worden afgewikkeld. In de Verlegregeling is neergelegd in welke gevallen de schade binnen het normale bedrijfsrisico valt en daarvoor al dan niet nadeelcompensatie wordt uitgekeerd. Gelet hierop bestaat naar het oordeel van de ABRvS de reële mogelijkheid om voor schade, die niet tot het normale bedrijfsrisico wordt gerekend en waarvan een vergoeding niet of niet voldoende is verzekerd, nadeelcompensatie te krijgen. Daarbij is van belang dat het vereiste dat er een reële mogelijkheid moet zijn om nadeelcompensatie te krijgen, niet inhoudt dat verzekerd moet zijn dat de gestelde schade ook daadwerkelijk zal worden vergoed. De vraag of een deel van door Evides gemaakte kosten in verband met de verlegging in het onderhavige geval, los van de termijn van vijftien jaar, buiten het normale bedrijfsrisico vallen, kan aan de orde komen in een eventueel door Evides op grond van de Verlegregeling uitgelokt zelfstandig schadebesluit, waartegen bezwaar en beroep openstaan.
Hoogte nadeelcompensatie
Zoals hiervoor al gemeld is in veel gemeentelijke beleidsregels bepaald dat de netbeheerder na 15 jaar geen recht meer heeft op compensatie. Betekent dat nu dat een netbeheerder na 15 jaar nooit recht heeft op compensatie? Niet zonder meer. Op grond van artikel 4:84 Awb moet van beleid worden afgeweken als dit wegens bijzondere omstandigheden onevenredig is in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.
De meeste beleidsregels schrijven voor dat een gemeente de verplichting heeft om schade zo veel mogelijk te beperken. Daartoe moet in de regel vooroverleg gevoerd worden met de netbeheerder over de verplaatsing, uitvoering en planning, zodat plannen eventueel nog kunnen worden aangepast. In het beleid is vaak ook bepaald dat de gemeente daarbij moet streven naar overeenstemming en een technisch adequate oplossing tegen de maatschappelijk laagste kosten. Als deze spelregels niet of onvoldoende in acht zijn genomen dan is het verdedigbaar dat de staffel niet onverkort kan worden toegepast.
Tot slot
Het kabel- en leidingenstelsel in de grond kan ingewikkeld zijn, maar dat geldt ook voor de “bovengrondse” juridische aspecten omtrent opzegging van duurovereenkomsten, intrekking van vergunningen en nadeelcompensatie. Intrekking is niet zomaar mogelijk en voor nadeelcompensatie kan niet altijd onverkort het vastgestelde beleid worden toegepast. Heeft u hier als netbeheerder of gemeente vragen over? Neem contact op met Jasper Molenaar, advocaat Sectie Overheid & Vastgoed.
Overeenkomsten
In het verleden hebben veel gemeenten met netbeheerders voor kabels en leidingen in gemeentelijke grond overeenkomsten gesloten in combinatie met het vestigen van een zakelijk recht, meestal een opstalrecht. In een behoorlijk aantal overeenkomsten is opgenomen dat in geval van een verlegging de gemeente gehouden is om de kosten die hiermee gemoeid zijn geheel aan de netbeheerders te vergoeden. Na de liberalisering van de energiemarkt werd een volledige vergoeding voor dergelijke kosten door overheden niet meer passend geacht.
Om die reden hebben veel gemeenten de in het verleden gesloten overeenkomst met de netbeheerders opgezegd en daarvoor in de plaats een publiekrechtelijke regeling gesteld. In de rechtspraak is inmiddels wel uitgemaakt dat dit soort duurovereenkomsten in beginsel opzegbaar zijn (zie bijvoorbeeld een arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011, De Ronde Venen/Stedin, ECLI:NL:PHR:2011:BQ9854). De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval wel meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is als een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Hieruit kan ook voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
Verordeningen
In plaats van de “oude” overeenkomsten wordt het verleggen van kabels en leidingen op dit moment vaak gereguleerd in een gemeentelijke verordening. Sommige gemeenten hanteren een Leidingenverordening of de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren (AVOI). De laatst genoemde verordening wordt door veel gemeenten gebruikt. Op basis van deze verordening is een netbeheerder verplicht om op aanwijzing van de gemeente over te gaan tot het verplaatsen van kabels en leidingen.
Ten aanzien van schade wordt in de AVOI doorgaans bepaald dat eventuele nadeelcompensatie wordt verleend op basis van een aparte beleids- verlegregeling. In die beleidsregels wordt vervolgens omschreven welke kostensoorten eventueel voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij wordt een staffel gehanteerd om te bepalen welk percentage van de kosten door de gemeente zal worden gecompenseerd. Meestal is dat in de eerste periode van 5 jaar na vergunning 100% van het schadebedrag. In geval van een verplaatsing tussen 5 en 15 jaar na vergunning wordt deze vergoeding stapsgewijs afgebouwd. Na 15 jaar heeft de netbeheerder in de regel geheel geen recht meer op compensatie. Gemeenten gaan er vanuit dat na 15 jaar een verwijdering dan wel verlegging te verwachten is en behoort tot het maatschappelijke risico van de netbeheerders.
Intrekking vergunning
Als een gemeente wil dat een netbeheerder een leiding of kabel verplaatst dan wordt de vergunning ingetrokken en besloten tot het opleggen van een verplichting tot verwijdering, al dan niet in combinatie met oplegging van een last onder bestuursdwang. Als de netbeheerder niet tijdig de verlegging uitvoert, dan kan de gemeente dit zelf laten doen en de kosten op de netbeheerder verhalen. De gemeente is daartoe op grond van de Verordening en de wet weliswaar bevoegd, maar kan zij zomaar altijd onverkort van die bevoegdheid gebruik maken?
Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. In de eerste plaats is in de AVOI bepaald dat de gemeente en de netbeheerder bij een verwijdering of verplaatsing van kabels en/of leidingen elkaars schade zoveel mogelijk moeten beperken. In de tweede plaats moet de gemeente aantonen dat een verplaatsing noodzakelijk is. Daarbij speelt een rol of er adequaat overleg met de netbeheerder is gevoerd en of door bijvoorbeeld aanpassing van een bouwplan verlegging of verwijdering eenvoudig had kunnen worden voorkomen.
Evides VS de gemeente Rotterdam
De rechtspraak over dit soort intrekkingsbesluiten is redelijk schaars. In een uitspraak van de ABRvS van 6 augustus 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2943) is tussen Evides en de gemeente Rotterdam geprocedeerd over een intrekkingsbesluit. Uit deze uitspraak valt wel af te leiden waar een intrekkingsbesluit aan moet voldoen om de rechterlijke toets te kunnen doorstaan.
Noodzaak
Het college heeft zich in deze zaak op het standpunt gesteld dat het betreffende project bijdraagt aan de verbetering van de woon- en leefomgeving in oudere stadswijken in de gemeente. Het plaatsen van een reeks bomen aan één kant van de straat ten behoeve waarvan de leiding moet worden verlegd, maakt deel uit van deze verbetering en kan volgens de ABRvS worden aangemerkt als een werk in de zin van de Leidingenverordening. De noodzaak tot het verleggen van de waterleiding van Evides is gelegen in de herinrichting van de straat. Het college heeft in dat verband gemotiveerd uiteengezet dat het plaatsen van de bomen aan de andere zijde van de straat, zoals Evides had voorgesteld, niet wenselijk is wegens de aanwezigheid van gasleidingen aldaar en omdat de bomen in dat geval te dicht op de gevels en voor de ramen van omwonenden zouden komen te staan. De ABRvS gaat hier in mee en oordeelt dat de noodzaak van de intrekking voldoende vaststaat.
Redelijke termijn & verbod détournement de pouvoir
Van belang is of Evides een redelijke termijn heeft gekregen om de werkzaamheden uit te voeren. Dat was volgens de ABRvS het geval om dat in de bezwaarschriftenprocedure de termijn hiervoor nog is verlengd. Of de termijn ruim genoeg is zal natuurlijk van geval tot geval moeten worden beoordeeld. In de toelichting bij de Rotterdamse Leidingenverordening zijn vervolgens als doelstellingen van de regeling genoemd de veiligheid van de leidingen, het minimaliseren van risico's voor milieu en mens en dier en te stellen eisen aan ordening en allocatie van leidingen, aan exploitatie en onderhoud en aan wijzigingen van leidingentracés en verwijdering van leidingen. Nu de aanwijzing is gegeven wegens de uitvoering van “werken” is de ABRvS van oordeel dat de gemeente zijn bevoegdheid niet heeft aangewend voor een ander doel dan dat waarop die verordening ziet. Dit zou anders kunnen zijn als de gemeente bijvoorbeeld overgaat tot intrekking van de vergunning om uitsluitend haar contractuele verplichtingen jegens een ontwikkelaar na te komen.
Belangenafweging
De ABRvS is van oordeel dat de gemeente in redelijkheid het belang van een toereikende inrichting van de openbare ruimte en een verbetering van het woon- en leefklimaat heeft kunnen laten prevaleren boven het belang van Evides bij het ongestoord laten liggen van haar infrastructuur om de drinkwatervoorziening aan haar gebruikers optimaal en betrouwbaar uit te kunnen voeren. Daarbij is in aanmerking genomen dat de verlegging van leidingen voor Evides technisch goed uitvoerbaar is.
In eerste aanleg had de rechtbank ten aanzien van de belangenafweging onder verwijzing naar de uitspraak van de ABRvS van 5 december 2012 (zaak nr. 201108899/1/A3) overwogen dat in de intrekkingsprocedure betekenis toekomt aan de schade die Evides lijdt en zal lijden in het kader van de besluitvorming over de aanwijzing en de daarbij ingevolge artikel 3:4 Awb te verrichten belangenafweging. Met de enkele verwijzing naar het bepaalde in artikel 16 van de Leidingenverordening en naar de uitwerking die daaraan is gegeven in de Verlegregeling heeft het college, naar het oordeel van de rechtbank, de door hem op grond van artikel 3:4 van de Awb af te wegen belangen onvoldoende onderzocht.
De ABRvS is het op dit punt niet eens met de rechtbank. Als niet is gebleken of aannemelijk is gemaakt dat schade die het gevolg is van een besluit zodanig groot is dat deze zonder dat daarvoor compensatie wordt geboden aan het nemen van dat besluit in de weg staat en het bestuursorgaan een nadeelcompensatieregeling heeft getroffen op basis waarvan de schadekwestie kan worden afgewikkeld, dan kan het bestuursorgaan voor de afwikkeling van de schade verwijzen naar de nadeelcompensatieregeling. Van belang is dat nadelige gevolgen van het besluit voor de belanghebbende niet onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen en dat er een reële mogelijkheid is voor de belanghebbende om nadeelcompensatie te krijgen.
Vervolgens stelt de ABRvS vast dat het college met de Verlegregeling een nadeelcompensatieregeling heeft getroffen op basis waarvan schade als gevolg van een verlegging als hier aan de orde kan worden afgewikkeld. In de Verlegregeling is neergelegd in welke gevallen de schade binnen het normale bedrijfsrisico valt en daarvoor al dan niet nadeelcompensatie wordt uitgekeerd. Gelet hierop bestaat naar het oordeel van de ABRvS de reële mogelijkheid om voor schade, die niet tot het normale bedrijfsrisico wordt gerekend en waarvan een vergoeding niet of niet voldoende is verzekerd, nadeelcompensatie te krijgen. Daarbij is van belang dat het vereiste dat er een reële mogelijkheid moet zijn om nadeelcompensatie te krijgen, niet inhoudt dat verzekerd moet zijn dat de gestelde schade ook daadwerkelijk zal worden vergoed. De vraag of een deel van door Evides gemaakte kosten in verband met de verlegging in het onderhavige geval, los van de termijn van vijftien jaar, buiten het normale bedrijfsrisico vallen, kan aan de orde komen in een eventueel door Evides op grond van de Verlegregeling uitgelokt zelfstandig schadebesluit, waartegen bezwaar en beroep openstaan.
Hoogte nadeelcompensatie
Zoals hiervoor al gemeld is in veel gemeentelijke beleidsregels bepaald dat de netbeheerder na 15 jaar geen recht meer heeft op compensatie. Betekent dat nu dat een netbeheerder na 15 jaar nooit recht heeft op compensatie? Niet zonder meer. Op grond van artikel 4:84 Awb moet van beleid worden afgeweken als dit wegens bijzondere omstandigheden onevenredig is in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.
De meeste beleidsregels schrijven voor dat een gemeente de verplichting heeft om schade zo veel mogelijk te beperken. Daartoe moet in de regel vooroverleg gevoerd worden met de netbeheerder over de verplaatsing, uitvoering en planning, zodat plannen eventueel nog kunnen worden aangepast. In het beleid is vaak ook bepaald dat de gemeente daarbij moet streven naar overeenstemming en een technisch adequate oplossing tegen de maatschappelijk laagste kosten. Als deze spelregels niet of onvoldoende in acht zijn genomen dan is het verdedigbaar dat de staffel niet onverkort kan worden toegepast.
Tot slot
Het kabel- en leidingenstelsel in de grond kan ingewikkeld zijn, maar dat geldt ook voor de “bovengrondse” juridische aspecten omtrent opzegging van duurovereenkomsten, intrekking van vergunningen en nadeelcompensatie. Intrekking is niet zomaar mogelijk en voor nadeelcompensatie kan niet altijd onverkort het vastgestelde beleid worden toegepast. Heeft u hier als netbeheerder of gemeente vragen over? Neem contact op met Jasper Molenaar, advocaat Sectie Overheid & Vastgoed.
Gerelateerd
