Op 17 mei 2022 heeft het gerechtshof Arnhem–Leeuwarden een voor de vastgoedpraktijk zeer belangrijke uitspraak gedaan over de btw-aspecten bij de overdracht van 77 verhuurde woonappartementen door een projectontwikkelaar aan een belegger. Voor een toelichting op deze uitspraak verwijzen wij naar onze blog van 19 mei 2022.
Op basis van de uitspraak van het gerechtshof wordt de projectontwikkelaar geconfronteerd met ongeveer € 0,8 miljoen aan niet-aftrekbare btw op zijn kosten in plaats van ongeveer € 2,2 miljoen aan niet-aftrekbare btw over zijn verkoopopbrengst. Dit verschil van ongeveer € 1,4 miljoen is ruim 10% van zijn verkoopopbrengst.
De staatssecretaris van Financiën (de Belastingdienst) is tegen deze uitspraak in cassatie gegaan bij de Hoge Raad. Het financiële belang geeft al aan dat het eindoordeel van de Hoge Raad voor de vastgoedpraktijk enorm belangrijk is.
Op 30 april 2024 hebben wij de conclusie van de Advocaat-Generaal[1] (hierna: A-G) ontvangen. De A-G adviseert de Hoge Raad om de uitspraak van het gerechtshof te bevestigen en de bezwaren van de staatssecretaris ongegrond te verklaren.
Advies van de Advocaat-Generaal
Volgens de A-G heeft het gerechtshof correct beoordeeld of de verkoper (de projectontwikkelaar) een gedeelte van haar onderneming (autonome economische activiteit) heeft overgedragen en of dat gedeelte door de koper (de belegger) wordt voortgezet. Daarbij speelt vooral de vraag of de overdracht van de onderneming moet worden beoordeeld vanuit het object (de verhuurde appartementen) of vanuit de ondernemer (de projectontwikkelaar). De A-G is met ons en het gerechtshof van mening dat het overgedragen object los moet worden gezien van de overige activiteiten die de ondernemer verricht en dat de intentie van de ondernemer niet van belang is. Dat de verkoper een projectontwikkelaar is en de appartementen is gaan verhuren alvorens het complex te verkopen met het oogmerk een hogere verkoopopbrengst te behalen, is dus niet relevant.
Het blijft uiteraard cruciaal dat de transactie van begin tot eind goed is opgezet zodat daadwerkelijk sprake is van een overdracht van een onderneming. Daarvoor is van belang dat:
- de verhuur van de appartementen (het object) op zich erop is gericht om duurzame opbrengsten te verkrijgen[2], en
- in het kader van de voortzetting door de koper alle zaken die nodig zijn om de onderneming te kunnen voortzetten overgaan.[3]
Dat het mogelijk is dat een projectontwikkelaar verhuurde nieuwe appartementen zonder btw overdraagt aan een belegger is ook volgens de A-G niet in strijd met het doel van de regeling. Nederland heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om dergelijke gevallen uit te sluiten van de regeling voor de overdracht van een onderneming (artikel 37d Wet OB). Sterker nog: uit de door de A-G aangehaalde wetsgeschiedenis uit 1967/1968 blijkt dat de faciliteit (btw-onbelaste overdracht van een onderneming) juist is ingevoerd onder meer ter vermijding van complicaties bij de overdracht aan btw-vrijgestelde kopers.
Het vervolg
Wij hebben op dit moment geen reden om aan te nemen dat de Hoge Raad het advies van de A-G niet zal opvolgen. Temeer omdat de A-G met ons van mening is dat de beoordeling van de vraag of de verhuur erop is gericht om duurzaam opbrengsten te verkrijgen én de vraag of de onderneming is voorgezet (de aard van de verhuur na de overdracht ongewijzigd is gebleven), een feitelijke beoordeling is. De Hoge Raad zal de feiten niet toetsen en zal enkel toetsen of het gerechtshof de juiste toets heeft aangelegd en zijn oordeel voldoende heeft gemotiveerd. Volgens de A-G is dat het geval.
Mocht de Hoge Raad de zienswijze van de staatsecretaris wel volgen, is nog van belang of met de transformatie van kantoorgebouw naar woongebouw ‘in wezen nieuwbouw’ heeft plaatsgevonden. Alleen in dat geval is de verkoopopbrengst belast met 21% btw. De rechtbank heeft eerder vastgesteld dat sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’, terwijl het gerechtshof aan de beoordeling van deze feitelijke vraag niet is toegekomen. Dit betekent dat verwijzing naar een ander gerechtshof zal moeten plaatsvinden.
Wij zien het arrest van de Hoge Raad met vertrouwen tegemoet en informeren u uiteraard direct wanneer wij het arrest ontvangen. Bent u voornemens om appartementen te verkopen aan een belegger die de btw niet in aftrek kan brengen? Ons fiscale team begeleidt u graag bij de transactie.
[1] Een advocaat-generaal bij de Hoge Raad schrijft met name rechtsgeleerde adviezen aan de Hoge Raad in de zaken die bij de Hoge Raad aanhangig zijn gemaakt. Hij of zij wordt daarbij ondersteund door medewerkers van het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad.
[2] In de onderhavige casus is de verhuur van de 77 appartementen voor langere duur (ten minste een jaar) met aanvullende activiteiten er volgens het gerechtshof op gericht om duurzaam opbrengsten te verkrijgen.
[3] Volgens de A-G moeten daarvoor naast de appartementen in ieder geval de ongewijzigde huurovereenkomsten overgaan. In de onderhavige casus werden naast de huurcontracten ook de overige door de verkoper gesloten contracten (servicecontracten en beheercontracten) overgedragen. Het gerechtshof heeft vastgesteld dat de aard van de verhuur na de overdracht ongewijzigd is gebleven.
